刑法上的身体法益，一般是指身体的完整性和生理机能的健全。 [⑨]从法益的位阶等级来看，身体法益属于人格法益中仅仅次于生命法益的重要个人法益，因而有其特殊性。一方面，它既不像生命法益那样完全不可同意，另一方面，与自由法益、财产法益等相对位阶较低的个人法益相比，对于身体法益的同意又有一定的限制。大多数国家地区的学者包括德国、日本、韩国、台湾和我国大陆刑法学界，对身体法益不能完全自由地支配基本上存在共识：即身体法益属于个人法益，但是不能被无限制地同意。或者说，同意的界限出现于涉及身体法益之处。 [⑩]

　　《德国刑法典》第228条规定：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。”同为德语国家的奥地利，在刑法典中也有明文规定，一个关于破坏身体完整性、同意对自己进行“故意伤害”的同意，只有在以下情形下才是合法的：即伤害行为不违背善良风俗。但是案例6（施虐受虐案）中的殴打是否违反善良风俗，对此存在争议。 [11]意大利刑法典对此没有明文规定，但是意大利学者帕多瓦尼认为，同意人在处分自己的健康的时候，必须受意大利民法典第5条规定的限制。因为该条规定，禁止那些“可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚”的处分自己身体的行为。 [12]日本刑法典对身体侵害的同意也没有明文规定，因此在学界也存在很大争议。但是刑法学界一般认为，在被害人的同意之下实施的身体伤害行为，不是必然阻却违法的。但是如何限制，在日本刑法学界意见不统一，概括说来，有以下几种观点：在得到同意的伤害不违反公共秩序、善良风俗时，才是合法的（牧野英一、阿部纯二）；在可以认为社会也同意了时，才阻却违法性（泷川幸辰）；对重大的伤害特别是对生命有危险的伤害，即使存在同意，也不阻却违法性（平野龙一、内藤谦、中山研一、大谷实）；从国家和社会的伦理规范来看，被认为是妥当的场合，才不违法（大塚仁）。 [13]

　　由此可见，在如何判断身体伤害的同意界限上，虽然形形色色，但是归纳起来，基本上有两种比较有力的见解：一种是“善良风俗论”，一种是“重大伤害论”。

　　前者以“善良风俗”作为判断的基点，虽然有同意，但如果行为违反了善良风俗，则无需考虑伤害本身的轻重程度，以伤害罪论处，如果行为本身没有违法善良风俗，那么即使造成了重大伤害，同意也是有效的。后者则以对身体的伤害程度作为判断基准，如果程度达到重大伤害，则虽有同意亦成立伤害罪，反之则阻却违法。当然，这只是为了便于理解的一种理想类型的划分。两者有时候不可能截然区分，而是相互渗透。比如对于支持“善良风俗论”的就行为是否违背善良风俗的判断标准上，德国刑法学界又存在不同观点：一种观点认为，是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断。 [14]

　　我国刑法学界对于同意在身体伤害罪中的界限问题的研究，基本上也没有超出“善良风俗论”与“重大伤害论”的范围。其中，很多学者主张“重大伤害论”，即认为在被害人同意伤害的情况下，对造成重伤的应认定为故意伤害罪。 [15]但是客观的说，这一观点尚未被我国法院普遍接受和采纳。在有些身体伤害的案件中（如案例1），法院并未把被害人同意作为出罪的理由，如我在上文中分析的，这一否认究竟是基于伤害程度的考虑还是善良风俗的考虑，或者是凡是同意都无效的立场，在我国法院的判决中找不到根据。因此，我国司法实践亟待确立身体伤害案件中的被害人同意的相关规则。在此之前，没有通说。学界的任务仍然是尚需对“重大伤害论”以及其他各种标准进行认真讨论。

　　本文反对以“重大伤害论”作为在伤害罪中限制被害人同意的标准。这首先是由于，从被害人同意的出罪根据出发，“重大伤害论”本身不具有对同意的出罪功能进行限制的正当性；更重要的理由是，“重大伤害论”脱离了我国刑法的具体语境，仅仅从理论本身出发论证，缺乏实定法上的支持和规范性的限制能力。下面对此展开详细论证。

　　四、“重大伤害论”之批判

　　（一）“重大伤害”不能单独成为一种限制个人自治权的外部标准

　　要想对被害人同意的出罪功能进行限制，首先必须考虑被害人同意的出罪功能从何而来。从被害人同意作为出罪事由的理论基础来看，试图以“重大伤害论”对其限制，难以自圆其说。

　　在犯罪论体系中，同意排除身体伤害的理由为何，一般有两种观点。要么把身体伤害中的同意看作是一种阻却违法的事由，要么把它当作是一种排除行为构成的事由。前一种观点的同意效力根据是来自于对法益的客观解释立场，作为理论根据的学说包括法律保护放弃说，利益阙如说等。持这种观点的学者将他们对于法益侵害——同时也连带着客观构成要件的实现——的看法，奠基于在法律条文表述中所要求归责的、对于保护客体的侵害之上。法益与法益客体/行为客体之间的这种融合或者说并存，必然在被害人同意的问题上出现下面这种情况：当构成要件所保护的法益与其持有者的意愿不一致时，二者之间就会出现冲突。 [16]这种思路是把公民的自治权作为一种抽象价值或作为一种对法益支配处分的具体权利，进而与受到损害的法益进行比较衡量后，认为个人自治权更为重要。按照这种观点（被害人放弃法律保护或者经过利益衡量放弃法益），“重大伤害论”很难回答：，为什么同意中表现出来的自治权在轻伤上可以对抗法益侵害，在重伤上就无效呢？“重大伤害论”奠基于“结果无价值”，可是在同意理论中，被害人的同意正是要起到消除结果无价值的作用，行为人的结果无价值为什么在轻伤上就可以被消除，但是在重伤的场合就依然存在呢？尤其在各国对重伤标准认定不一的情况下，对此是存在疑问的。