“德国法院对于执行专门职业者违反一定的执业义务时，经常利用举证责任转换的方法，使加害人对其行为无故意过失的事实及其行为与损害之间无因果关系的事实负举证责任。例如在中，如果医师发生失误，致使的身体受到损害，在这种情况下，根据一般侵权行为原则，受害者请求医师给予损害赔偿时，应就加害人有故意过失及该行为与损害的发生之间有因果关系进行举证。但德国最高法院60年代以来对于医师在执业中加害病人的损害有许多判例，均认为如果医师的行为有重大失误，造成病人身体遭受重大损害，应由加害人就其失误行为为无故意过失及该行为与损害之间无因果关系进行举证。之所以采取这种作法，主要是因为，医师因其治疗失误行为，致使故意过失及因果关系的状态不明，故医师就此种事实存否不明的状态，负担举证的危险。” [6]　

　　从上面可以看到，“举证责任转换”的产生是在法律出现空缺的情况下，法官基于法律赋予的自由裁量权而进行的“发明”。由于开始时人们对这种现象没有使用恰当的称谓，而暂且叫做“举证责任转换”，时间一长，人们也就习以为常了。　

　　到了后来，由于环境污染案件、医疗事故案件等大量发生，引起了立法机关的重视，于是，立法者将这类案件的举证责任明确规定由加害人承担，成为明文规定的“举证责任倒置”。但是，“举证责任转换”的称谓已经成为习惯，也就没有再特意强调它们之间的区别的必要。或许正是这种想法，反而使得一些人将两者混同，造成了后来的一些误解。事实上，正如我们已经看到的那样，弄清两者的差别是很有必要的。　

　　在我国，“举证责任转换”理论之所以为许多学者接受，除了与有些学者的观察失误有关之外，还与《民事诉讼法》的有关规定存在一定关系。　

　　民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依有关学者的解释，该条文设定了举证责任分担的一般原则，即：１、当事人双方都应负担举证责任；２、谁主张事实，谁举证。就是说无论是原告、被告，还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实 [7] 民事诉讼法第64条第1款规定及其有关学理解释，没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存否不明的场合，法院应对何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。因此，它们对于解决举证责任分配问题到底有什么帮助，是有疑问的。　

　　例如，在一起遗嘱继承案件中，当事人双方就遗嘱是否存在的事实发生争议。主张遗嘱存在的一方，因其主张的事实于自己有利，就该遗嘱存在的事实负担举证的责任。但主张遗嘱不存在的另一方当事人，因其主张的事实于己有利，就该遗嘱不存在的事实也负担举证的责任。其结果是，就同一件事实，一方当事人就其事实存在负举证责任，另一方当事人就其不存在事实负举证责任，因而出现了双方当事人必须同时就该事实进行举证的情况。　

　　由于双方都负担举证责任和举证责任的这种不确定性，在诉讼中就很可能发生举证责任“转移”的问题，使得本应由原告负担的举证责任，法官误以为由被告承担，或者本应由被告负担的举证责任，法官误以为由原告承担。同时，由于举证责任的这种非确定性，在事实存否不明的场合，法官将无法依据该条文作出其中一方当事人败诉的判决。如果一定要求法官对该诉讼作出判决（这是法官的职责），那么法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证，在其无法举证，而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出该当事人败诉的判决，尽管这是不公正的。在司法实践中，原告因其固有的诉讼地位，往往受法官的命令，先负担举证的责任，在其无法举证时，即作出其败诉的判决。这种判案方法带有很大的盲目性，并非基于明确的理论指导。之所以发生这种情况，主要是因为民事诉讼法上的举证责任的分配问题，尚没有形成完整的理论体系。假如认识到了举证责任的确定性和不可转移性，自然就会避免盲目性，合理地利用举证责任分配法则解决案件。 [8]　

　　或许有人认为，在司法实践中，举证责任转移的可能性还会存在。这是因为，当案件开始时，法官没有准确地把握案件的性质，而将举证责任错误地分配给一方，待后来发现了自己的错误，采取措施纠正时，便将举证责任转移给另一方。其实，严格说来，这不是举证责任的转移，而是举证责任的正确归位或正确分配。　

　　三、举证责任与提供证据责任之间的区别　

　　（一）如何识别“原告提出主张并加以证明，或者被告提出抗辩并加以证明”的行为的性质 或许有人要问，如果你认为“举证责任转换理论”不成立，那么，你如何解释如下现象：其一，在法律规定原告承担举证责任的情况下，为什么被告要积极地寻求证据，驳倒原告的主张？因为按照一般的逻辑，既然被告不承担举证责任，他本来就可以高枕无忧，不会积极地寻求证据的。其二，在法律规定被告承担举证责任的情况下，为什么原告要积极地寻求证据，驳倒被告的主张？　

　　我认为，上述两个问题具有同样的性质，因此，我们一并作出解释。要合理地解释上述问题，关键是要准确地把握“被告要积极地寻求证据，驳倒原告的主张”，或者“原告要积极地寻求证据，驳倒被告的主张”这种责任的性质。　

　　我们知道，按照举证责任分担的一般原则，在通常情况下，法律规定原告承担举证责任。同时允许被告否认原告所主张的事实，或者提供证据对原告的事实主张予以反驳。但是这种否认或反驳，并不意味着原告的举证责任转移给了被告。在法律规定的举证责任倒置的情况下，被告承担举证责任，同时允许原告否认被告所主张的事实，或者提供证据对被告的事实主张予以反驳。但是这种否认或反驳，并不意味着被告的举证责任转移给了原告。　

　　在通常的原告承担举证责任的情况下，如果认为被告承担举证责任，就会模糊“本案的举证责任应当由原告承担”这一重要的法定前提。同样，在举证责任倒置的情形下，被告承担举证责任，这是法律所规定的。这时，如果认为原告承担举证责任，就会模糊“本案的举证责任应当由被告承担”这一重要的法定前提。如果我们对此缺乏清醒的认识，就把握不住举证责任的性质，就会迷失解决问题的大方向。在法律规定了举证责任或举证责任倒置的情况下，如果仍然认为举证责任会发生转移，那么，我们就会与法律的规定发生冲突。特别是在法律规定举证责任倒置的情况下，如果我们仍然认为举证责任会发生转移，那么，就会对这种规定造成很大误解。因为正是由于原告缺乏收集证据的方法和手段，法律为了公平起见，才作出其免于承担举证责任，而由被告承担举证责任的规定的。而现在，如果举证责任由被告转移给原告，则又使原告陷于无法收集证据的困惑境地，是显失公平的，有悖立法的宗旨。　

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