举证责任的确定性(7)
时间:2012-02-18 10:12来源: 作者: 点击:
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一、引言 在我国举证责任理论体系中,“举证责任转换理论”作为一个重要的组成部分,是广泛存在的客观现实。一部当今权威的教科书这样写道: “在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相
一、引言 在我国举证责任理论体系中,“举证责任转换理论”作为一个重要的组成部分,是广泛存在的客观现实。一部当今权威的教科书这样写道: “在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方
[5] 沈达明编著《比较民事诉讼法初论》上册,中信出版社1991年11月版,第274页。 [6] 参见拙著《民事证据研究》,第169-170页。 [7] 柴发邦主编《中国民事诉讼法学》,第335页。 [8] 参见拙著《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第170页。 [9]例如,有的同志认为,原告对其主张的法律关系存在的事实已尽行为意义上的举证责任,如被告不主张其他抗辩事实,原告即可胜诉;但如果被告提出该法律关系已经消灭,则被告应对此负举证责任。这是就出现了“举证责任转移”的现象。参见单云涛《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》,载于《法学研究》1991年第5期。 [10] 白绿铉著《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年修订本,第139-140页。 [11] 兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第110页。 [12] 兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》,第112-113页。 [13] 实际上,原告还必须证明其他要件,如原告受汽车伤害的事实;受害事实与被告行为之间的因果关系等。 [14] 沈达明编著《比较民事诉讼法初论》上册,中信出版社1991年11月版,第273页。 [15] 有人认为,特定负担在诉讼程序进行中可能转移。这种看法值得商榷。如果特定负担转移,则肯定会影响到总的负担的确定性,即总的负担可能发生转移,因为总的举证负担是由一定数量的特定负担组成的。因此我认为特定负担是不可转移的。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》上册,中信出版社1991年11月版,第274页。 [16] 沈达明编著《比较民事诉讼法初论》上册,中信出版社1991年11月版,第274页。 [17] 谭兵主编《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第303页。 [18]有的日本学者将举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。⑦客观的举证责任(实质的举证责任)是指,事实真相真假不明时,在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任,也叫劝说责任。②主观的举证责任(形式的举证责任)是指当事人负责证实事实的责任,是当事人希望审理某种事实时提出一定的责任。这也叫当事人设定争点责任。这是与英美法所说的证据提出责任相对应的。这种主观的举证责任随着诉讼的进展,随时可以从一方当事人转移到另一方当事人身上。但客观的举证责任是不可转换的。对证据的证明力不能作出肯定或否定的判断时,应当说是事实不清。在这种情况下,检察官不举证时,根据“疑罪从无”的原则认定无罪。因此,在刑事诉讼过程中,原则上检察宫负有客观的举证责任,但这种客观的举证责任不能转嫁给被告人。在不存在违法阻却事由和责任阻却事由的情况下,检察官也有举证责任(通说)。但是,被告人有责任形成上述事由存在的争点(这是主观的举证责任。当然要等待被告人的主张,但认为这些事由存在时,即使被告人不提出主张也可以形成争点)。例如,检察官主张杀人的事实,而被告人主张正当防卫的事实,检察官的客观举证责任就是论证不存在正当防卫事由。另外,检察官对诉讼条件的事实也有客观的举证责任(通说)。 [19]单云涛《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》,载于《法学研究》1991年第5期。 [20] 参见拙著《民事证据研究》,法律出版社1999年10月版,第169页。 [21] 参见拙著《民事证据研究》,第169页。 [22] 兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第112页。 [23] 兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》,第113页。 [24] 我认为,在采用上述两种方法的情况下,也不会发生举证责任转换的问题,只是举证责任倒置的问题。在采用表见证明方法时,是法官依职权将举证责任倒置;在采取所谓“举证责任转换”方法时,也与举证责任倒置的涵义完全相同。因此,如果说这是举证责任的转换,那么也与通说所主张的“举证责任转换”在意义上是完全不同的,正象竹下守夫先生所说的举证责任转换的定义就是举证责任倒置的定义一样。对于在出现证明妨害的情形,不管该证据是诉讼中唯一的证据,不管出现证明妨害的情形多少,都可以通过法律的强行性规定或者法官依职权,实行举证责任倒置,由妨害的一方承担。 [25] 兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》,第112页。 [26] 兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》,第113页。
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