现在看来，假如存在“举证责任转移”的情形，那么，上述看法也混淆了举证责任倒置与“举证责任转换”的界限。　

　　首先是涵义不同。所谓举证责任的转移，是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。这种“转移”，既可能是原告的举证责任向被告方转移，也可能是被告的举证责任向原告方转移。在这里，“转移”是双向的。所谓举证责任的倒置，是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。在这里，“倒置”是单向的，不是双向的。在一个案件中，当举证责任从原告倒置给被告负担之后，就不能采用“暗度陈仓”的办法，再从被告“转移”给原告。在我国，自从1991年颁布新《民事诉讼法》以来，最高人民法院通过司法解释方法，明确规定在普通的侵权案件中适用举证责任分担的一般原则，即由受害人（原告）承担举证责任。同时规定，在特殊情况下，例如在民法无明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵损害以及环境公害等事件中，被告（即加害人）就自己的过错要件事实及因果关系事实，负举证责任。” [21]这是举证责任倒置的运用。　

　　其次是频率不同。如果存在举证责任转移的话，那么这种转移在民事诉讼过程中是经常发生的。而举证责任倒置在诉讼开始时就已经确立，在诉讼过程中不会发生任何变化。即便举证责任倒置是在诉讼过程中依法官职权采取的，那么针对同一种性质的案件来说，只能是一次性的，不会再来第二次。　

　　在日本，有的学者也是将举证责任倒置与“举证责任转换”加以混用的。如兼子一、竹下守夫先生在对“举证责任转换“一词下定义时写道：“把这一词作为抽象的法规之间的关系来使用时，一般是指规定过过失的举证责任在于原告一方，在特别规定的情况下无过错的举证责任在于被告一方。” [22]他们还指出：“此理论上的一般原则来说，对于当事人一方负举证责任的事实，考虑到当事人之间负担证明的公平性，在特殊情况下，可以理解为允许另一方当事人负担举证责任（妨碍对方证明的情况）”。 [23]实际上，这里的“举证责任转换”就是举证责任倒置的全部涵义。　

　　（二）在出现“妨害证明”的情况下会发生举证责任转移吗？　

　　在民事诉讼中，有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。例如，有的诉讼当事人故意制造虚假证据，歪曲案件事实真相，使法官在认识案情上发生偏差或错误；有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在，阻碍法官使用该证据；还有人以暴力、胁迫或贿赂方法阻止证人作证或者指使、贿赂胁迫他人作伪证。假如当事人一方因过错〔包括故意和过失行为〕将该诉讼唯一的证据灭失或伪造证据或作伪证，致使双方当事人就有争执的待证事实，无证据或无真实的证据可用，形成待证事实存否不明的状况。那么在这种情况下，就该待证事实，应由哪一方当事人负担举证责任，从而负其不能举证的败诉危险？这是一种令人棘手的问题。由于这种问题是因证据遭受当事人妨害而发生的，故学者称其妨害证明。如果证据的灭失或作伪是由于负举证责任的当事人自己的行为所致，其举证责任不会变动。如果证据的灭失或作伪是由于应负举证责任的相对人所致，则发生相对人是否因而就其证据灭失行为所致的待证事实不明、负举证责任的问题。　

　　对此，德国判例采取了两种解决方法。一是直接利用德国民事诉讼法关于自由心证的规定，由法官根据案件的具体情况进行判断，采取表见证明的方法，令妨害证明的当事人负证据提出的责任；二是采取举证责任转换方法，令妨害证明的当事人，负担客观举证责任，而应举证的当事人不负举证责任。 [24]　

　　对上述法院的判例，德国学术界持有不同的看法，大致分为三种：（1）德国多数学者认为，法院应当就证明妨害的行为以自由心证作出评价，从而就个别具体情形进行适当的判断，属于被告的证据提出责任问题，并非举证责任分配问题。在被告遗失证据时，法院应当令被告提出证据以证明其无过失。如果被告无法证明，法院得以心证判断被告过失的有无，换言之，法院可以作出被告过失的认定，也可作出无过失的认定，法院并不一定作出被告过失的认定。（2）有的学者认为，该判例属于举证责任转换的问题。主张该说者认为，被告既因证据妨害行为形成待证事实不明的状态，原应就待证事实负客观举证责任的原告（被害人），即因被告的证据妨害行为而免于举证，其举证责任转归被告负责。所以，在被告就待证事实不能为举证，而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时，应依举证责任分配原理，当然作出被告败诉的判决，不产生法院依自由心证进行判断的问题。（3）还有的学者认为，除上述利用举证责任分配原理及自由心证进行评价的方法之外，应就个别情形，选择举证责任转换或者表见证明为之，不必一律将证据妨害的问题归为举证责任转换问题或表见证明问题进行解决。　

　　在我看来，第一种主张是正确的，比较令人信服。因为，举证责任随着案件性质的确定而确定。案件的性质是从诉讼开始时就被确定的，因为，举证责任由哪一方负担也是这时确定的，中途不会发生转换的问题。同样的道理，举证责任倒置也是开始被确定的。在原告负担举证责任的情况下，如果在诉讼过程中出现了因被告妨害证明而形成待证事实不明的状态，法院应当令被告提出证据以证明其无过失，如果被告无法证明，则是没有尽到“提供证据的责任”，并负担由此带来的不利后果。但这种后果与原告“举证不能”的后果是不同的，有着层次上的差别。　

　　至于第二种看法，是值得商榷的。这种观点的要害在于把“提供证据的责任”与举证责任等同。其实，正如我在前面所论述的那样，这两种责任是完全不同的。“如果在被告就待证事实不能为举证，而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时，应依举证责任分配原理，当然作出被告败诉的判决”，显然是将举证责任作为一种对被告施行惩罚的手段。如果被告无法对自己的过失进行合理的证明，课予其举证负担可能是公平的。但是，如果被告能够对自己的过失进行合理的证明，课予其举证负担就是不公平的。因此，如果采用这种方法，在适用上会很不方便，而且法官掌握着很大的负有弹性的自由裁量权，其结果不一定就是公平的。另外，退一步说，即便举证责任由原告转归被告负担，这也不是“举证责任转移”，而是举证责任倒置。　

　　五、结论　

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