在这里，作者准确地观察到原告和被告对各自主张的事实，在“证明程度”上并不相同；但是作者仍然认为被告所负担的“反证”责任是一种“举证责任”，从而得出了错误的结论――在被告承担这种“反证”责任时，举证责任由原告方“转移”到了被告方。这样就失去了把握真理的机会。实际上，在如上条件下，被告施行反驳的方式主要有两种，要么使用新证据，要么运用推理的方法。无论采用哪一种方式进行反驳，它们都不能动摇一个案件开始时所确立的举证责任，即只能由一方承担举证责任，要么是原告，要么是被告。决不可能双方都承担举证责任。否则，就会导致“举证责任”分担的混乱和矛盾。　

　　（五）举证责任与提供证据的责任的区别　

　　为了更进一步阐明这个问题，让我们举一个军事上的例子。在20世纪30年代，日本与中国交战，日本首先侵略中国，中国进行了有力的反击。这场战争进行了数年，给中国国人民带来了深重的灾难。为了惩治这场战争中的罪魁祸首，战争结束后，联合国组成国际军事法庭，对主要战犯进行审判。在审判过程中，法庭要确定哪一方负有侵略责任的问题。中国政府和人民强烈谴责日本军国主义分子发动了侵略战争。而日本军国主义分子却指责中国发动了侵略战争，竟然把他们的进攻说成“自卫”，把我们的反击说成“侵犯”，企图转移其发动侵略战争的责任，但这仍然逃脱不了战后被国际军事法庭审判的命运。或许有人认为，在这场战争的过程中，“发动侵略战争的责任”是会转换的。这完全是一种误解。这种发动侵略战争的责任是绝对不可能转移的。它在战争一开始就被确定了。　

　　在20世纪80年代的两伊战争中，伊拉克首先进攻伊朗，是伊拉克发动了这场战争。在战争中，伊拉克首先使用了化学武器，大量杀伤伊朗士兵。后来，为了扭转战局，伊朗被迫使用了化学武器。在确定谁负有侵略战争的责任问题上，决不能认为伊朗使用了化学武器，就称伊朗负有发动侵略战争的责任。对于它使用化学武器的行为，只能说它负有违反国际社会“禁止使用化学武器公约”的责任。这与“发动侵略战争的责任”是不同的概念。　

　　现在回到本文所讨论的问题上来。在一般民事案件中，被告反驳原告的主张，是为了维护自己的利益，避免败诉而进行的本能的行为，这是对他自己所负的责任。这种责任不是法律强加的，也不是原告强加的。即便他不反驳，也未必败诉。如果因为他不反驳而当然败诉，显然与举证责任的性质不合。因此，不能认为他“提供证据进行反驳的责任”是一种举证责任。　

　　具体来说，在民事诉讼中，“提供证据的责任”与举证责任存在如下区别：　

　　一是责任的主体不同。在一般民事案件中，承担举证责任的主体是原告；在举证责任导致的情形下，承担举证责任的主体是被告。无论一般民事案件，还是特殊民事案件，提供证据责任的主体既可以是原告，也可以是被告。　

　　二是责任的来源或依据不同。提供证据的责任来源于原告或被告的内在的取胜欲望；而举证责任来源于法律的强制性规定。提供证据的责任属于任意性的规定，取决于主张者或反驳方的自由意志，他可以行使主张权或反驳权，也可以放弃主张权或反驳的权利。　

　　三是后果不同。原告或被告“提供证据展开攻击或予以反驳”这种责任如果履行不能，并不必然导致败诉的后果，而负担举证责任的一方如果没有尽到自己的举证责任，则必然会导致败诉的风险。可见，两者在承担责任的主体、责任的依据和后果，都是不同的，不可混淆。　

　　我国有的学者也曾经指出了举证责任与大陆法上的“举证必要”的区别，指出举证责任与举证必要概念上的区别为德国和日本的通说。 [18]举证必要是指在具体的诉讼状态下，一方当事人如不提出证据将招致不利后果。没有举证责任的当事人也有举证必要，这种举证必要的作用在于妨碍法院对对方当事人所证明的事实形成确信。而行为责任则不同，它必须依附于结果责任。可见，被告的举证行为属于举证必要，而非行为责任的表现。举证必要当然存在转移的问题。这里“举证必要”与“提出证据责任”基本上是同一个意思。　

　　（六）本证、反证与提供证据的责任的区别与联系　

　　一位学者在质疑“举证责任转移”观点时曾经写道：“主张行为责任可以转移的学者认为，在一个案件中，原告提出某权利的存在，被告予以否认，此时证明权利存在的事实由原告负担举证责任，原告提出证据初步证明了权利存在的事实后，就可以不再举证，行为意义上的举证责任暂时转移给被告，被告负担证明此权利不存在的责任，否则被告可能败诉。在被告提出反证后，原告本证的证明力已经削弱，须进一步补充证据证明，因而，又重新负担其行为意义上的举证责任。从而导出‘行为意义上的举证责任不断往复地加在双方当事人身上’的结论。” [19]作者认为，上述观点“没有搞清本证与反证的根本区别”。他认为“本证是负担举证责任的当事人提出，反证是无举证责任的当事人提出。无举证责任的当事人的举证行为并非是履行行为意义上的举证责任的表现，仅是一般诉讼行为而已。”　

　　这里首先应当肯定，上述观点基本上是正确的。它基本上区分了本证、反证与举证责任的不同点。但是，我还必须进一步指出，实际上，无论是本证还是反证，都属于“提供证据的责任”的范畴。它们与举证责任有着根本的区别。只有在确定举证责任的前提下，才发生本证与反证的问题。例如，在一般情况下，举证责任在原告一方。此时，本证由原告提出，反证则由被告提出。在举证责任倒置的情况下，举证责任在被告一方，这时本证由被告提出，反证则由原告提出。虽然本证是履行其举证责任的一种表现，反证却不是“一般诉讼行为”，而是履行“提供证据的责任”的一种表现，是“举证必要”。　

　　四、举证责任倒置与“举证责任转换”的区别　

　　（一）举证责任倒置与“举证责任转移”的界限　

　　在有些论著中，作者错误地将举证责任倒置的情形识别为“举证责任的转换”。这是需要澄清的。例如，拙著《民事证据研究》曾经写道：　

　　“在普通侵权案件中，受害人应就加害人有故意过失的要件事实、及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证，这是根据一般举证责任原则所作的分配。然而在特殊的侵权案件中，这种方法存在局限性。例如我国《民法通则》规定了动物所有人或占有人的侵权行为责任。为加强动物所有人或占有人特别注意义务，民法规定，动物加害于他人者，由其所有人或占有人负损害赔偿责任，但依动物的种类及性质，已为相当注意的管束或即使为相当注意的管束而仍不免生损害者，不在此限。从该条文规定的形式来看，加害人必须就其对动物管束已为相当注意进行举证，即就其对动物管束无故意或过失的事实负担举证责任，受害人对于加害人的故意过失及因果关系不必进行举证，只就加害人占有动物的事实及动物加害的事实进行举证。从我国民法关于举证责任分配的规定可以看出，故意过失及因果关系的要件事实，在一般侵权行为的情形，归受害人举证；在动物占有人的侵权行为之情形，改由加害人举证。这种现象，就是举证责任的转换。” [20]　

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