最后，让我们对以上讨论作一个总结。　

　　第一，举证责任具有不可转换性。就是说，在诉讼过程中，举证责任是不可能转换的。正如兼子一、竹下守夫所说，“而在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。” [25]　

　　第二，举证责任倒置不等于“举证责任转换”。举证责任倒置是由法律规定或法官依职权确定的举证责任分担的一种特殊情形。 　

　　第三，在诉讼过程中原告的主张责任或者被告的反驳责任，可叫做提供证据的责任。这种责任可以在原告和被告之间进行转移。这种转移与“举证责任的转移”是不同的。无论原告的主张责任或者被告的反驳责任，它们与举证责任之间不能划等号。那么，“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系” [26]的论断是否成立呢？这里须具体分析。在民事诉讼开始时，案件的性质已经被确定，此时，举证责任的分担情况已经十分明显。就是说，在一般民事案件中，举证责任通常是由原告来承担的。在特殊的民事案件中，举证责任要由被告承担。无论在哪一种状态中，举证责任都必须与案件的性质相一致。举证责任是不转换的。当案件的性质确定之后，举证责任由哪一方承担就被法律所确定了。当举证责任被确定之后，负担举证责任者应提出本证，不负担举证责任者可提出反证。因此，当举证责任确定之后，就决定了谁可以提出本证，谁可以提出反证。但这也不是绝对的。因为人们所处的角度不同，赋予本证与反证的涵义可能不一样。例如，在一般民事案件中，原告承担举证责任，但被告可提出反证。这种反证可以用被告的“一个正面的主张”来表达。这种主张对被告来说就是一个本证。原告可以反驳这个主张，从而构成“反证”。在举证责任倒置的情况下，也会发生这种情形。因此，“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”这种论断是成立的。　

　　第四，举证责任是随着案件的性质确定之后，才被确定的。它在诉讼过程中不会发生变化。它象一个航标一样，指导着诉讼的前进方向。不过，只有在案件审理到最终阶段，案件事实仍处于真伪不明状态的情况下，举证责任才起决定性作用。正如美国学者哈泽德教授所说：“证据可能或多或少势均力敌，在这种情况下，需要有一种规则来指引作出决定。各个法律体系均有在此情况下引导法院的辅助性规则——有关举证责任的规则。举证责任规则的效力为，如果法院查明有关特定事实问题的证据旗鼓相当，负有举证责任的一方当事人将在该问题上失利。换个稍微不同的说法，如果法院不能根据证据查明事实，则该问题在解决时就不利于负有举证责任的一方当事人。原告通常对法律冤屈的主要方面负有举证责任。”　

【注释】
　　作者简介：叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会理事。　
　　　
　　 [1] 柴发邦主编《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年5月版第337页。　
　　　
　　 [2] 柴发邦主编《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年6月版，第224－225页。另见谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第302页。本书写道：“在一般情况下，无论当事人所处的诉讼地位如何，只要他主张有利于己的案件事实，就应举出相应的证据予以证明，而不应要求对方举证。根据”谁主张谁举证“的原则，主张事实的当事人，就其主张的事实已经举出相当证据时，即可卸除其举证责任。此时应当由对方当事人负举证责任。如果对方当事人又已举出相当的证据时，又可卸除其举证责任，而由原来举证的一方当事人负担举证责任。这种由双方当事人轮流举证的现象叫举证责任的转换。”在民事诉讼实践中，举证责任通常由处于”攻击“地位的原告承担。但这并不意味着对方当事人不承担举证责任。如果原告已尽举证责任或者被告提出相反的事实进行”防御“，被告应当承担举证责任。不过在这种情况下，对原告和被告举证证明其主张的事实所达到的证明程度并不相同。原告应当举证证明自己主张的事实是客观存在的，而被告如果要达到防止原告胜诉的目的，只需举出反证使原告主张的事实处于真伪不明的状态即可。……此时举证责任由原告方转移到了被告方。因此，当事人对自己主张的事实和抗辩的事实，都应举证证明。　
　　　
　　 [3] 见单云涛《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》，载于《法学研究》1991年第5期。在该文中，单云涛先生曾经对“举证责任转移理论”明确地表示怀疑，有力地澄清了举证责任转换理论的错误观点。例如他指出，举证责任转换理论“忽视了举证责任的分担法则。哪些事实该由哪方当事人主张和证明，由举证责任的分担法则而定。按举证责任的分担法则，被告对‘权利不存在’这一事实不负举证责任。既无举证责任，行为责任又从何而来？”这是对举证责任转移理论的有力否定，基本上确立了“举证责任的不可转移性”，为我国举证责任理论作出了重要贡献。这是值得肯定的。但是，有必要指出的是，单先生的观点仍然存在瑕疵。例如，他认为在原告承担举证责任的同时，被告负有举证责任。“而被告所主张的事实于最后真伪不明时，被告承担败诉后果。”只是“被告所承担的举证责任并非由原告转移而来，而是由于他有了新的主张。”他还认为，“不同的事实主张所伴随的不同的举证责任，是分别独立存在的”。 [3]　
　　　
　　 这里，单云涛先生犯了两个错误。第一，没有弄清“举证责任”与“提供证据责任”或举证必要的界限。在我看来，当案件的性质确定之后，如果依照法律的规定，举证责任由原告承担，那么，就不存在被告负担举证责任的问题。即便被告有了新的主张，他也不承担举证责任。他所承担的责任叫做“提供证据的责任”（英美）或者“举证必要”（德日）。第二，在原告承担举证责任的前提下，认为被告“承担举证责任”与被告承担败诉后果之间具有必然的联系。事实上，由于我所阐明的前一个理由，即被告并不承担“举证责任”，所以“被告所主张的事实于最后真伪不明时”，被告并不必然承担败诉后果，而且不存在“承担败诉后果”的高度盖然性。就是说，两者之间并不存在必然的联系，而是一种或然的联系，即在这种情况下，对被告可能产生不利的影响。　
　　　
　　 [4] 〔日〕田口守一著《刑事诉讼法》，刘迪、张凌译，第226－227页。这里“举证责任的转换”很可能是误译。因为这里所叙述的转换内容与“倒置”的内容完全一样。　

(责任编辑：admin)