正当防卫转化为防卫过当之定性

正当防卫和防卫过当的界限就在于是否超过了“必要限度”，判断防卫行为是否超过必要限度，关键要以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。

【案情】

2009年6月18日凌晨2时左右，被告人朱泽华正在本市光明路北段王庄村自家房顶睡觉，听到外面有人喊：“干啥哩，偷东西哩。”朱即到门外追赶，出门见被害人王和平（曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，又因犯强奸罪被判处有期徒刑十二年，再因三次盗窃被劳动教养三年）骑自行车并带有挑杆等物品路过，形迹可疑，便问是否是小偷偷东西，王和平听到后便加速向前骑车，朱泽华便在后边追赶并呼喊抓小偷，当追上王和平时，王和平反抗，用所带钓鱼竿殴打朱泽华，并用语言相威胁，进而和朱泽华发生厮打。厮打中，王和平致被告人朱泽华牙冠颈部折断，左腕、右肘及背部多处皮肤擦伤，朱泽华在搏斗中用拳猛击王面部并将其打倒在地，接着用脚跺其胸部、胳膊和腿部数下，使其不能反抗，并喊自己抓到小偷了，群众赶到后，又有人上前一起用脚向王身上乱跺，最后致王和平死亡。经查王和平衣兜内有当晚盗窃的张晨飞、亢旭手机、现金、钱包等物品。经鉴定王和平符合被他人用脚踩踏胸腹部，造成下腔静脉破裂、肝脏破裂引起失血性休克死亡，朱泽华的损伤经鉴定为轻微伤。

【裁判】

平顶山市新华区人民法院经审理认为，被告人朱泽华为了使他人的财产免受侵害，抓捕实施盗窃后逃跑的王和平，在抓捕过程中，王和平语言威胁被告人，并当场使用暴力抗拒朱泽华抓捕，在朱泽华控制住被害人王和平之后，其他人又上去殴打被害人王和平并最终致王死亡，其中朱泽华的防卫行为超过了必要限度，属于防卫过当，该行为已构成故意伤害罪，被告人朱泽华对此行为应负刑事责任，故公诉机关指控被告人朱泽华犯故意伤害罪罪名成立，予以支持。鉴于被告人朱泽华是在认为被害人王和平有盗窃行为的情况下实施，属防卫过当的故意伤害，且在相互厮打中被告人朱泽华也受伤，引起案件的发生受害人有一定的过错，案发后被告人朱泽华能投案自首，其亲属已赔偿刑事附带民事原告人王应照损失，王应照并要求对被告人从轻、减轻处罚，综上所述，依法对被告人朱泽华免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条、第三十七条之规定，判决如下：

被告人朱泽华犯故意伤害罪（致人死亡），免于刑事处罚。

一审判决后，公诉机关未抗诉，被告人亦未提出上诉。一审判决已发生法律效力。

【评析】

本案在审理中，存在着两种意见：第一种意见认为，王和平实施盗窃后逃跑，被告人朱泽华为了使他人的财产免受侵害而实施抓捕王和平，在抓捕过程中，王和平语言威胁被告人，并当场使用暴力抗拒抓捕，王和平的行为已属于盗窃转化为抢劫的暴力犯罪行为，朱泽华对该暴力犯罪采取的行为属正当防卫，其行为依法不负刑事责任。第二种意见认为，被告人朱泽华对王和平暴力抗拒抓捕采取的行为属正当防卫。但是王和平在被控制不能反抗后，朱泽华又与他人共同对王和平继续进行殴打，该行为已构成故意伤害，并应对此行为负刑事责任。笔者认为，被告人朱泽华的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。理由如下：

一、正当防卫的概念，是指为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为。其有三个基本特征：（一）防卫性。正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。（二）损害性。正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。（三）强制受限性。强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。

防卫过当的概念，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。其有四个基本特征：（一）犯罪性。即防卫人的防卫行为侵害了不法侵害人的与其不法侵害行为所侵害的利益相适当利益以外的剩余利益，因此，防卫过当中防卫人主观上存在着犯罪的故意或过失，从而给不法侵害人造成了不应有的损害，是其与正当防卫的基本区别。（二）前提的正当性。防卫过当以有不法侵害发生为前提，且不法侵害正在进行，因此，防卫过当具有正当前提。（三）防卫性。防卫过当也是为了保护合法利益，前提是有不法侵害存在且正在进行，因而，防卫过当也是一种防卫行为，具有防卫性。（四）行为的过当性。防卫人在实施防卫行为时，由于主观上的故意或过失，而导致防卫行为的强度明显超过必要限度，造成不应有的损害，所以说，防卫过当具有行为的过当性。

二、分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于“必要限度”，因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：1、判断防卫行为是否超过必要限度，关键要以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。2、应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，又没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当防卫。所谓“明显超过必要限度”应包括以下情形：（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。（3）根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的客体、强度、性质予以判定。

综上所述，本案被告人朱泽华抓捕实施盗窃后逃跑的王和平，在抓捕过程中，王和平语言威胁被告人，并当场使用暴力抗拒抓捕，王和平的行为已属于盗窃转化为抢劫的暴力犯罪行为，朱泽华针对该暴力犯罪采取的行为属正当防卫。但是王和平在被控制不能反抗后，朱泽华又与他人共同对王和平继续进行殴打，其行为已经明显超过将王和平控制的必要限度。其防卫强度已经超过了一般人都能够认识到的正当防卫所必需的强度。且王和平被控制后暴力抗捕行为已经失去了明显紧迫性，根据当时情况朱泽华不必要采取给王和平造成重大损害的防卫手段（殴打致王和平死亡）即可控制王和平，其主观上已经有故意伤害的故意，因此应以故意伤害罪定罪量刑。

平顶山市新华区人民法院姚博

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