非法侵入住宅罪与正当防卫

案情：
张某认为住在他家前面的任某家的后院占了他们家的宅基地，多次要求任某拆除后院墙，但任某认为自己没有侵占其宅基地。一日上午八时左右，张某带其妻子胡某及另一男子携带大锤及镐等工具来至任某家后院墙外拆墙。任某听到声音后，来到后院，从墙头上抛瓦片击打下面的三人。其妻刘某知道情况后跑去打电话报警。后来三人用工具将任某家的后门撞开。三人将锤镐等工具放在门外，然后三人空手进了任家后院。报警回来的刘某被迎面来的胡某用瓦片击中头部晕过去。这之后任某手持木棍将胡某击中头部流血倒地。后张某等人将胡某送往医院。

胡某经鉴定颅骨损伤，构成重伤。刘某经鉴定为轻微伤。任某被检察院以故意伤害罪起诉到法院。张某和另一名男子被以非法侵入住宅罪逮捕判刑。

分歧：

关于任某如何定罪量刑。形成以下三种意见。

一是：张某等人非法侵入住宅，任某为正当防卫，应当不负刑事责任。

二是：任某的行为应当定性为防卫过当，按照故意伤害罪定罪量刑，但是应当减轻或者免除处罚。胡某进门后用瓦片将刘某击中致昏。任某击打胡某的行为是正当防卫，但是超过必要限度，构成防卫过当，应当负刑事责任。

三是：任某的行为构成故意伤害罪，不是正当防卫。张某等三人进门时没有持有工具，是空手进门。依常理判断三人没有要伤害任某和刘某的主观故意。至于进入任某的后院是因为张某等人认为任某家的后院墙占了张某的宅基地。张某等人虽然其行为构成非法侵入住宅罪，但是进门以后双方之间的行为是互殴行为，双方都要负责任。任某重伤胡某构成故意伤害罪，胡某击晕刘某是轻微伤，不构成犯罪。

评析：

关于正当防卫，依照《中华人民共和国刑法》第二十条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从犯罪的侵害行为看，通常对那些带有一定紧迫性的直接侵犯公民人身权利、公私财产所有权和严重危害公共安全和社会主义建设的犯罪行为，可以实行正当防卫。对不带侵害紧迫性的一般违法行为，通常不能实行正当防卫，否则，很可能构成故意伤害。

关于非法侵入住宅罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而拒不退出他人住宅的行为。非法侵入他人住宅，常常与其他犯罪结合在一起，例如，非法侵入他人住宅后，进行杀人、强奸、盗窃等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只是为了实现其他犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。此种情形下构成牵连犯。因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。比如，行为人为实施抢劫而非法侵入他人住宅，根据刑法理论就直接定抢劫罪，而不再对非法侵入住宅行为定罪。通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。如入室盗窃，由于盗窃数额达不到追诉的标准，或未遂依法尚不应追究其盗窃罪的刑事责任，就可以非法侵入住宅的行为定罪处罚。

实践中以非法侵入住宅罪论处还有其他情形。如由矛盾纠纷引起而非法侵入住宅。现实生活中，因民事纠纷，或其他纠纷等产生矛盾，经常会出现非法侵入住宅的现象。现实中，还有非法侵入他人住宅“讨说法”的现象，经要求仍不离去，严重影响了住宅权利人生活居住的安宁，就应以非法侵入住宅的行为定罪处罚。或者为达到某种目的，非法侵入住宅威胁住宅成员。现实生活中，有的当事人为达到某种目的，为了自己的私利，采取非法侵入住宅的方法威胁别人，施加压力，强迫他人为自己解决问题。如要求调资、调换工种等。

非法侵入住宅罪的犯罪形态可以分两种情形讨论。(1)以“侵入”为条件构成犯罪的行为，是行为犯。从犯罪的构成看，只要违背住宅内成员的意思，实施侵入住宅的行为，就具备了非法侵入住宅罪的构成要件，不应强调侵入住宅后滞留时间的长短。行为者的身体侵入住宅只是瞬间行为，侵入的行为一经完成就构成犯罪的既遂，而侵入住宅的时间长短是犯罪的情节。(2)以“拒不退出”为条件构成犯罪的，是继续犯。要求退出后，行为人拒不退出，其侵害住宅的状态是一种持续行为。只要行为人不退出住宅，就使得侵害或威胁住宅安宁权的状态一直持续，就构成犯罪既遂。“拒不退出”的特征符合继续犯的构成：1.拒不退出所致的侵害住宅的行为具有持续性，只有这种侵害或威胁的状态存续一定的期间才构成非法侵入住宅罪的条件，而此期间内的犯罪行为是呈持续实行状态；2.拒不退出导致侵害或威胁住宅安宁权呈继续状态。只要不退出，侵害就始终继续。因此，“拒不退出”的非法侵入住宅犯罪为继续犯。

在这两种情形中正当防卫的适用是不同的。在第一种情形中行为人可能单纯就是为了侵入住宅，或者为了实施其他犯罪行为。这种情形下针对正在进行的非法侵入住宅的行为的正当防卫的限度以使行为人放弃侵入的行为为必要。在第二种情形中，如果单纯行为人只是呆在住宅内，拒不退出，这种情形的非法侵入住宅并不能适用正当防卫。因为此种情形对于住宅权利人来说并不是相当急迫必须实施正当防卫。这种情形可以通过报警来达到让当事人退出住宅的目的。如果行为人侵入住宅后有杀人，抢劫，盗窃等严重危害人事安全的行为，可以适用针对这些行为的正当防卫。如果侵入住宅的人对住宅权利人实施非法拘禁，或以其他方法非法剥夺他人人身自由，没有暴力、侮辱行为及重伤、死亡后果等情节的情形下，严禁其和外界联系，达到一定的时间限度时可以实施正当防卫行为。

本案中张某等人在进入任某的后院后，只是一种非法侵入的状态，这种情形的非法侵入住宅已不能适用正当防卫。因此针对本案的第一种说法：“张某等人非法侵入住宅，任某为正当防卫，应当不负刑事责任”是不对的。

本案中张某等人非法侵入住宅的主观故意很明显。但是否具有伤害任某夫妇的故意？依照现有证据来看，张某胡某等人将工具放在了门外。如果张某等人有伤害的故意，依常理工具本身会随身携带，就不会放到门外空手进门。因此应当认定张某等人进门时，并没有伤害任某夫妇的故意。并且在任某重伤胡某前后，张某等二男子并没有对任某采取暴力行为。如果三人早有预谋故意伤害任某夫妇的话，二名男子在对任某一人具有力量优势的情况下不会放弃机会攻击任某。胡某的行为对刘某只构成了轻微伤，不构成犯罪。在胡某已经用瓦片击中刘某，刘某晕倒后，任某用木棍重伤胡某。实行正当防卫的时间必须是不法侵害行为正在进行之中。防卫不适时，是指在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为。防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，是法律所不允许的。事后防卫，即明知侵害已经终了而继续防卫，加害于侵害人，这在主观上是故意的，是一种报复侵害行为。此时胡某的危害行为已经结束，不再具有紧迫性，因此任某的行为属于事后防卫，应当按照故意伤害罪处理，但是考虑到张某等人对损害的发生也有过错，任某一时激愤伤人，主观恶性较小，应当从轻处罚。

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