多项选择题：

　　（2011年）

　　51.甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1，000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷三多选第51题）

　　A.法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果

　　B.法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任，从而造成农民工不断申诉，案结事不了

　　C.法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案

　　D.法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一

　　【答案】BD

　　【考点】建设工程合同

　　【解析】《最高人院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》，下同）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　选项A错误，选项B正确。建筑工程被违法转包、分包的，实际施工人以发包人甲公司为被告主张权利的，人民法院应当受理，不应简单以坚持合同的相对性为由将其驳回。

　　选项C错误，选项D正确。法院可以（而非应当）追加转包人乙公司和分包人丙公司作为本案的当事人。

　　52.甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，进行法律咨询。下列哪些意见是错误的？（ ）（2011年卷三多选第52题）

　　A.因房屋登记在甲的名下，故属于甲个人房产

　　B.丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额

　　C.甲乙的子女可以申请宣告丙失踪

　　D.甲本人向法院提交书面意见后，甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼

　　【答案】ABC

　　【考点】共同共有、宣告失踪、诉讼代理人

　　【解析】选项A说法错误。《婚姻法解释（二）》第十九条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。据此可知，甲与丙在婚姻后购买的房屋虽然登记在甲的名下，但是应认定为夫妻共同财产。

　　选项B说法错误。丙是房屋的共同共有人，其对房屋享有的是所有权，而非是继承权。因此，不能因其未尽妻子的责任与义务就剥夺其对房屋享有的所有权。

　　选项C说法错误。《》第二十条第一款规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。本题中，甲乙的子女与丙之间没有利害关系，不属于法律规定的利害关系人，不能申请宣告丙失踪。

　　选项D说法正确。《民事诉讼法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。本题中，甲因中风不能出庭，应当向人民法院提交书面意见，其子女可作为其代理人代为参与其与丙的离婚诉讼。

　　53.关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年卷三多选第53题）

　　A.甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖

　　B.甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

　　C.甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证

　　D.甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

　　【答案】CD

　　【考点】意思表示、可撤销民事行为

　　【解析】选项A错误。《民通意见》第七十一条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。据此可知，甲在购买电视机时不存在重大误解，不能以此为由请求法院撤销买卖合同。

　　选项B错误。《婚姻法》中虽然规定了撤销婚姻的情况，但是根据《婚姻法》第十一条的规定，只有因胁迫而结婚的，才可以主张撤销婚姻，受欺诈而结婚的，不属于撤销婚姻的法定事由。

　　选项C正确。《》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知，丁是在被胁迫的情况下与债权人乙签订的保证合同，其有权以受到胁迫为由撤销保证。

　　选项D正确。甲患癌症，对自己的病情不知，但是其妻乙明知，乙向保险公司隐瞒甲的病情构成欺诈，保险公司有权以欺诈为由撤销该保险合同。

　　54.甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷三多选第54题）

　　A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元

　　B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利

　　C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

　　D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

　　【答案】ABC

　　【考点】保证的效力

　　【解析】选项A正确。《担保法解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。丙公司在知情的情况下向乙公司付款10万元，其实际清偿额大于主债权的范围，丙公司只能在主债权范围内（8万元）对甲公司行使追偿权。

　　选项B正确。本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。丙公司在不知情的情况下向乙公司支付了该2万元价款的，乙公司会构成不当得利。

　　选项C正确。《担保法解释》第三十五条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本题中，若甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司享有甲公司的诉讼时效抗辩权，其未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向甲公司行使追偿权的，人民法院不予支持。

　　选项D错误。若丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元的，则丙公司有权向甲公司追偿。

　　55.吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年卷三多选第55题）

　　A.5月10日前，吴某是房屋所有权人

　　B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人

　　C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人

　　D.5月10日后，王某是房屋所有权人

　　【答案】BD

　　【考点】物权变动、善意取得

　　【解析】选项A错误，选项B正确。《》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本题中，法院将房屋判归李某所有，因此，李某自法院的判决书生效之日起享有该房屋的所有权。（注意：本题设置不严谨，没有考虑到判决之日与生效之日有一段时间间接。法院是在2月1日宣判的，并没有说明此判决是一审判决还是二审判决，因此，当然的将判决之日2月1日确定为判决生效之日是不严谨的。）

　　选项C错误，选项D正确。《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。本题中，房屋是不动产，除法律另有规定外，其所有权变动必须办理登记。张某虽然支付了购房款，但是其没有办理产权过户登记，对房屋不享有所有权。王某是善意第三人，且办理了房屋过户手续，对房屋享有所有权。

　　56.关于共有，下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷三多选第56题）

　　A.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有

　　B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有

　　C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定

　　D.对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割

　　【答案】BCD

　　【考点】共有

　　【解析】选项A错误。《物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

　　选项B正确。《物权法》第一百零四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

　　选项C正确。夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。但并不是说双方共有的任何一件物品都必须双方共同处分才有效，而是说对于那些价值较大或重要的物品必须经夫妻双方协商一致后处分才有效。因此，对于因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

　　选项D正确。《物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

　　57.丁某将其所有的房屋出租给方某，方某将该房屋转租给唐某。下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷三多选第57题）

　　A.丁某在租期内基于房屋所有权可以对方某主张返还请求权，方某可以基于其与丁某的合法的租赁关系主张抗辩权

　　B.方某未经丁某同意将房屋转租，并已实际交付给唐某租用，则丁某无权请求唐某返还房屋

　　C.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋

　　D.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，在丁某向唐某请求返还房屋时，唐某可以基于与方某的租赁关系进行有效的抗辩

　　【答案】AC

　　【考点】租赁合同

　　【解析】《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　选项A正确。丁某将其所有的房屋出租给方某，在租赁期内丁某可以基于房屋的所有权请求方某返还房屋，但是方某可以基于与丁某之间的合法有效的租赁合同主张抗辩。

　　选项B错误。方某将房屋转租给唐某，无论之前是否征得丁某的同意，丁某都可以基于所有权要求唐某返还房屋。但是如果方某在转租之前已经征得丁某同意，唐某可以基于合法的租赁关系主张抗辩；如果方某在转租之前未征得丁某同意，丁某可以先解除与方某的租赁合同，然后要求唐某返还房屋，唐某此时则无权主张抗辩。

　　选项C正确，选项D错误。若丁某与方某的租赁合同中约定“方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同”，方某在未经丁某同意的情况下将房屋转租给唐某的，丁某对租赁合同享有单方解除权，在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋。

　　58.下列甲与乙签订的哪些合同有效？（ ）（2011年卷三多选第58题）

　　A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金

　　B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

　　C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同

　　D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

　　【答案】ACD

　　【考点】合同的效力

　　【解析】选项A正确。《合同法》第三十六条规定，法律、规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。甲乙虽然约定租赁合同需要办理公证后才生效，但是甲已经履行了合同的主要义务，且乙也已经接受，则该合同成立并生效。

　　选项B错误。《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。甲已经将自己的股权转让给了丁，后甲对已经转让的股权不再有处分权，其与乙签署的股权转让协议效力待定，得到丁追认后该合同有效，遭到丁拒绝后，该合同无效。

　　选项C正确。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。据此可知，甲与乙已经签订了相机买卖合同，且该合同不属于依法应办理批准、登记等手续的合同，因此，该合同自成立时生效。“相机尚未交付，也未付款”只是表示合同尚未履行，并不影响合同生效。

　　选项D正确。《民通意见》第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》第二十四条规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条不再适用。据此可知，出租人出卖出租房屋的，不再要求通知承租人，即甲将商铺出租给丙后，又将该商铺出卖的，不需要通知承租人丙，未通知的，买卖合同依然有效。

　　59.甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷三多选第59题）

　　A.乙公司对丙公司享有应收账款质权

　　B.丙公司应对乙公司承担保证责任

　　C.乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼

　　D.乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务

　　【答案】BC

　　【考点】债的担保

　　【解析】选项A错误。《物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。据此可知，以应收账款出质的，质权自向信贷征信机构办理出质登记时设立。乙、丙公司并未向信贷征信机构办理应收账款的出质登记，因此，乙公司对丙公司不享有应收账款质权。

　　选项B正确。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二条规定，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。本题中，丙公司以书面形式向乙公司出具保函担保甲公司债务的履行，乙公司对此没有表示异议，则乙、丙公司之间的保证合同成立，丙公司应对乙公司承担保证责任。

　　选项C正确。《合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，甲公司欠乙公司10万元货款，丙公司欠甲公司10万元装修款。两项债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权，损害了乙公司的利益，乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼。

　　选项D错误。丙公司向乙公司出具保函的行为成立保证，而不是债务承担，丙公司不是并存的债务承担人。

　　60.梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷三多选第60题）

　　A.即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某

　　B.韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任

　　C.韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任

　　D.韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任

　　【答案】ABC

　　【考点】债的转移、侵权责任

　　【解析】选项A正确。《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，梁某与甲旅游公司签订的合同属于可以转让的合同，且合同中并未约定不得转让条款。因此，梁某有权将此合同的权利全部转让给韩某，只要通知甲旅游公司即可，无须得到旅游公司的同意。

　　选项B正确。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此可知，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司的行为违法，其应与乙公司对韩某的损害承担连带赔偿责任。

　　选项C正确。《侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本题中，因森林公园未尽到安全保障义务，造成韩某损害的，应当承担侵权责任。

　　选项D错误。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此可知，韩某无权请求小火车司机承担赔偿责任，侵权责任应由其工作单位（即森林公园）承担，韩某应向森林公园主张赔偿责任。

　　61.我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？（ ）（2011年卷三多选第61题）

　　A.法院判决书

　　B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

　　C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品

　　D.奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

　　【答案】ABD

　　【考点】著作权的客体

　　【解析】选项A、B正确。《著作权法》第五条第（一）项规定，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，不适用本法。

　　选项C错误。根据《著作权法》第三条第（六）项的规定，影视作品属于著作权法保护的客体。另外，《著作权法》第二条第一、二款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。该国与我国共同参加了《伯尔尼公约》，因此，该国国民创作的作品受我国《著作权法》的保护，且不论是否发表，均受《著作权法》的保护。

　　选项D正确。根据《著作权法》第三条的规定，著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中构成要件之一是“可复制性”，即作品必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知。“奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意”，还属于意识上的东西，并不能通过某种有形形式复制，不属于《著作权法》中说的作品。

　　62.甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷三多选第62题）

　　A.乙电视台侵犯了甲电视台的播放权

　　B.乙电视台侵犯了甲电视台的复制权

　　C.贺某应当与乙电视台承担连带责任

　　D.贺某应承担补充责任

　　【答案】BC

　　【考点】著作权的保护

　　【解析】选项A错误。著作权的内容包括著作权人身权和著作财产权。其中著作人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括：使用权、许可使用权、转让权和获得报酬权。其中使用权又包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、改编权、翻译权、汇编权和其他权利。据此可知，著作权的内容中不包括播放权，因此，乙电视台没有侵犯甲电视台的播放权。

　　选项B正确。《著作权法》第九条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙电视台未经甲电视台许可而私自复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放的行为，侵犯了甲电视台的复制权。

　　选项C正确，选项D错误。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本题中，乙电视台与贺某实施了共同侵权行为，应当承担连带责任。

　　63.甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？（ ）（2011年卷三多选第63题）

　　A.向乙公司所在地的基层法院起诉

　　B.起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告

　　C.将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围

　　D.举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

　　【司法部答案】BD

　　【网校的答案】B

　　【考点】专利权的保护

　　【解析】选项A错误。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（简称《审理专利纠纷案件的若干规定》，下同）第二条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。据此可知，该案应由中级人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。

　　选项B正确。《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》规定，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”该司法解释是根据《专利法》第五十七条第二款（新《专利法》第六十一条第二款）的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当”，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。但对于原告坚持不出具检索报告，且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。据此可知，专利书面评价报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并不是原告甲公司提起实用新型专利侵权诉讼的条件，即甲公司不提交也不违法。

　　选项C错误。《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

　　选项D错误。《证据规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。据此可知，甲若想变更其主张的权利要求的，需要在举证期限届满前提出。

　　64.甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷三多选第64题）

　　A.乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地

　　B.该商标使用许可合同自备案后生效

　　C.乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移

　　D.萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任

　　【答案】AD

　　【考点】商标权的保护

　　【解析】选项A正确。《商标法》第四十条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

　　选项B错误。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》，下同）第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。据此可知，备案不是商标使用权合同的生效要件。

　　选项C错误。《审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

　　选项D正确。《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本题中，个体户萧某销售侵犯注册商标专用权的商品，且无法证明该商品的合法来源，因此，不但要承担停止销售的法律责任，还应承担赔偿损失的法律责任。

　　65.张某李某系夫妻，生有一子张甲和一女张乙。张甲于2007年意外去世，有一女丙。张某在2010年死亡，生前拥有个人房产一套，遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承，下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷三多选第65题）

　　A.李某可以通过张某的遗嘱继承该房产

　　B.丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割

　　C.继承人自张某死亡时取得该房产所有权

　　D.继承人自该房产变更登记后取得所有权

　　【答案】AC

　　【考点】遗嘱继承、所有权的取得方式

　　【解析】选项A正确，选项B错误。《继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。据此可知，李某可以依据张某的遗嘱继承该房产，其他法定继承人无权再要求对该房产进行分割。

　　选项C正确，选项D错误。《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此可知，继承人李某在张某死亡时取得该房屋的所有权，而不是要等办理完过户登记后才取得房屋的所有权。

　　66.甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷三多选第66题）

　　A.乙公司侵犯了甲女的肖像权

　　B.丁男侵犯了乙公司的著作权

　　C.丁男侵犯了甲女的名誉权

　　D.甲女有权主张精神损害赔偿

　　【答案】ABCD

　　【考点】肖像权、名誉权、著作权

　　【解析】选项A正确。《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本题中，乙公司未经甲女同意，以营利为目的使用甲女的肖像为自己公司业务作宣传，侵犯了甲女的肖像权。

　　选项B正确。《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，甲女委托乙公司拍摄艺术照，并未约定著作权的归属，则著作权属于受托人乙公司。丁男未经乙公司同意，擅自对照片进行篡改歪曲作品的行为，侵犯了乙公司的著作权。

　　选项C正确。《民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。《民通意见》第一百四十条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本题中，丁男将甲女头部移植至他人的半裸照片上，并将拼凑后的照片上传到丙网站上，公然丑化了甲女的人格，损害了甲女的名誉权。

　　选项D正确。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，自然人因姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，甲女的肖像权及名誉权受到了侵害，有权主张精神损害赔偿。

　　67.甲系某品牌汽车制造商，发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷，即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车，看到通知后立即驱车前往丙销售公司，途中因刹车系统失灵撞上大树，造成伤害。下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷三多选第67题）

　　A.乙有权请求甲承担赔偿责任

　　B.乙有权请求丙承担赔偿责任

　　C.乙有权请求惩罚性赔偿

　　D.甲的责任是无过错责任

　　【答案】ABD

　　【考点】产品责任

　　【解析】选项A、B正确。《侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此可知，乙有权请求生产者甲承担赔偿责任，也有权要求销售者丙承担赔偿责任。

　　选项C错误。《侵权责任法》第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本题中，甲、丙并不存在明知该汽车存在缺陷而故意生产、销售的情况，而且甲在发现汽车存在缺陷后及时通过媒体和销售商发布召回该款车的通知，说明其在主观上不存在恶意，乙无权请求惩罚性赔偿。

　　选项D正确。甲的责任是产品责任，属于无过错责任，不以有过错为承担责任的前提条件。

　　（2010年）

　　51.张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010年卷三多选第51题）

　　A.无权代理

　　B.无因管理

　　C.不当得利

　　D.效力待定

　　【答案】AD

　　【考点】代理

　　【解析】《合同法》第48条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题张某以王某名义交货并收取货款，属于无权代理，该行为对王某属于效力待定的合同。

　　52.某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第52题）

　　A.当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益

　　B.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算

　　C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩

　　D.诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩

　　【答案】ABD

　　【考点】诉讼时效

　　【解析】选项A正确。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

　　选项B正确。第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

　　选项C错误。第4条第1款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

　　选项D正确。第22条规定， 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　53.某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010年卷三多选第53题）

　　A.房屋应归甲所有

　　B.房屋应归乙所有

　　C.抵押合同有效

　　D.抵押权未成立

　　【答案】BCD

　　【考点】不动产物权变动

　　【解析】选项A错误，选项B正确。《物权法》第28条规定， 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此房屋的所有权是归乙所有。

　　选项C正确。无论是动产抵押还是不动产抵押，抵押合同自签订之日起生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力。本题中，丙银行的抵押权因没有办理登记而不成立，但是不影响抵押合同的效力。

　　选项D正确。《物权法》第31条规定，依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。据此可知，乙将房屋抵押给丙银行时需要办理抵押登记，因没有办理抵押登记，丙银行的抵押权未成立。

　　54.小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第54题）

　　A.小贝对老马享有物权请求权

　　B.老马对小贝享有物权请求权

　　C.老马对小贝享有债权请求权

　　D.如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权

　　【答案】AC

　　【考点】侵权物权请求权、债权请求权、留置权

　　【解析】选项A正确。小贝的足球在老马手里，小贝要求其返还原物的请求权是物权请求权。

　　选项B错误，选项C正确。小贝将老马花瓶打碎，老马要求小贝赔偿的请求权是债权请求权，不是物权请求权。

　　选项D错误。自然人债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。小贝对老马享有物权请求权，老马对小贝享有债权请求权，两者不是同一法律关系，老马不能对足球进行留置。

　　55.关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？（ ）（2010年卷三多选第55题）

　　A.自土地承包经营合同成立时设立

　　B.自土地承包经营权合同生效时设立

　　C.县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证

　　D.县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人

　　【答案】BC

　　【考点】本题考核土地承包经营权

　　【解析】《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

　　县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

　　56.某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？（ ）（2010年卷三多选第56题）

　　A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

　　B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

　　C.抵押登记可对抗任何善意第三人

　　D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

　　【答案】AD

　　【考点】浮动抵押

　　【解析】选项A正确。《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　选项B错误。《物权法》第189条第1款规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，应该是向“抵押人住所地”的工商行政管理部门办理登记，而不是向“抵押财产所在地”的工商行政管理部门办理登记。

　　选项C错误。《物权法》第189条第2款规定，依照本法第一百八十一第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。据此可知，抵押登记并非可以对抗任何善意第三人。

　　选项D正确。《物权法》第196条第（一）项规定，债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定。

　　57.甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第57题）

　　A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效

　　B.2008年10月15日债权让与对甲生效

　　C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

　　D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

　　【答案】AB

　　【考点】保证、债权转让、抵销

　　【解析】选项A、B正确。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，债权转让发生在10月1日，此时债权让与在乙丙之间生效，对甲生效发生在2008年10月15日通知后。

　　选项C错误。《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本题中，甲的债权晚于转让的债权到期，因此，此时甲还不能主张抵销。

　　选项D错误。《担保法解释》28条，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本题中，之前约定丁仅对乙承担保证责任，乙将债权转让给丙后，债权人不再是乙，丁不再承担保证责任。

　　58.甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第58题）

　　A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠

　　B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

　　C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

　　D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付

　　【答案】AB

　　【考点】债的保全

　　【解析】选项A正确。被继承人的遗嘱处分财产导致债权人的债权得不到清偿，债权人甲可向法院请求撤销乙的遗赠。

　　选项B正确。《合同法》第73条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，乙怠于行使对丙的到期债权，损害到了甲的利益，甲可以行使代位权，直接向法院起诉丙，请求丙向自己清偿。

　　选项C错误。《合同法解释（一）》第11条第（四）项规定，代位权的条件之一是要求债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本题中，乙对丁享有的人身伤害赔偿请求权就是专属债务人自身的债权，甲对丁不能行使代位权。

　　选项D错误。《合同法》第73条第2款规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。据此可知，应该是“必要费用”，而不是所有的费用。

　　59.甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010年卷三多选第59题）

　　A.上述工程承包合同均无效

　　B.丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿

　　C.甲公司有权要求丁公司承担民事责任

　　D.法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

　　【答案】BCD

　　【考点】建设工程合同

　　【解析】选项A错误。甲公司与乙公司的承包合同有效，乙公司与丙公司的分包合同也有效，丙公司与丁公司的再分包合同无效。因此，并非上述所有的工程承包合同都无效。

　　选项B正确。丁公司操作失误造成的损失，存在过错，丙公司有权向其追偿。

　　选项C正确。丙丁之间的再次分包合同因违反法律禁止性规定而无效，丁公司存在过错导致损害，甲公司可以要求丁公司承担相应的民事责任。

　　选项D正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　60.甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3000元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以3500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第60题）

　　A.甲与乙订立的是居间合同

　　B.高于约定价格卖得的500元属于甲

　　C.如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任

　　D.乙无权要求甲承担100元费用

　　【答案】BCD

　　【考点】行纪合同

　　【解析】选项A错误。甲与乙订立的是行纪合同，不是居间合同。

　　选项B正确。《合同法》第418条第2款规定，行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。

　　选项C正确。《合同法》第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此，如果仪器出现质量问题，丙应向行纪人乙主张违约责任。

　　选项D正确。《合同法》第415条规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。本题中，甲乙没有对行纪费用进行约定，则乙多支付的100元费用由行纪人乙自己承担，无权要求甲承担。

　　61.关于保管合同和仓储合同，下列哪些说法是错误的？（ ）（2010年卷三多选第61题）

　　A.二者都是有偿合同

　　B.二者都是实践性合同

　　C.寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任

　　D.因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的，保管人承担严格责任

　　【答案】ABCD

　　【考点】保管合同和仓储合同

　　【解析】选项A错误。保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的；仓储合同都是有偿合同。

　　选项B错误。保管合同是实践性合同；仓储合同是诺成性合同。

　　选项C错误。在保管合同中，寄存人可以随时领取寄存物而无须承担责任。在仓储合同中，只有在当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的情况下，存货人才可以随时提取仓储物。

　　选项D错误。有偿保管合同中的保管人与仓储合同中的保管人承担的是严责责任，而无偿保管合同中的保管人承担的是过错责任，不是严格责任。

　　62.甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的？（ ）（2010年卷三多选第62题）

　　A.甲、丙不得申请专利

　　B.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

　　C.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

　　D.甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费

　　【答案】BCD

　　【考点】合作开发的专利申请权、成果归属

　　【解析】《合同法》第340条第3款规定，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本题中，乙不同意申请专利，甲、丙不得申请专利，且乙也无需向甲、丙进行补偿。

　　63.甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010年卷三多选第63题）

　　A.丙网站的行为侵犯了著作权

　　B.丁的行为侵犯了著作权

　　C.甲公司已经丧失著作权人主体资格

　　D.乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

　　【司法部答案】BD

　　【网校答案】AD

　　【考点】著作权侵权

　　【解析】选项A正确。《著作权法》第47条第（一）、（六）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权，本法另有规定的除外。未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权，法律、行政法规另有规定的除外。据此可知，本题中丙网站未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权。

　　选项B错误。《著作权法》第22条第1款第（一）项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，本题中学生丁下载《愿者上钩》仅供个人欣赏，属于著作权法规定的合理使用的范畴，不构成侵权。

　　选项C错误。甲公司是电影《愿者上钩》的著作权人，它转让给乙网站的仅是著作财产权中的网络传播权，并没有将整个著作权转让出去，它仍然是著作权人，并没有丧失著作权人主体资格。

　　选项D正确。甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站属于与著作权有关的权利人，在其采取的技术防范被避开后，有权以自己名义起诉侵权行为人。

　　64.商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权？（ ）（2010年卷三多选第64题）

　　A.该外国同中国签订的协议

　　B.该外国同中国共同参加的国际条约

　　C.该外国同中国相互承认优先权

　　D.该外国同中国有外交关系

　　【答案】ABC

　　【考点】优先权

　　【解析】《商标法》第24条第1款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

　　65.甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求，甲公司减少了给乙的开发经费。乙于2007年3月辞职到丙公司，获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008年1月，乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属，下列哪些选项是错误的？（ ）（2010年卷三多选第65题）

　　A.甲公司

　　B.乙

　　C.丙公司

　　D.甲公司和丙公司共有

　　【答案】BCD

　　【考点】职务发明

　　【解析】《专利法》第6条第1款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第11条第1款规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：……（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。因此，调动工作后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造是职务发明创造，申请被批准后，单位为专利权人。本题中，乙于2007年3月辞职到丙公司，2008年1月开发出新型汽车节油装置技术，此时并没有超过1年，因此乙开发出的新型汽车节油装置技术仍然属于职务发明，申请专利的权利属于甲公司，申请被批准后，甲公司为专利权人。

　　66.甲、乙因离婚诉至法院，要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第66题）

　　A.其他三分之二以上合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位

　　B.其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的财产进行分割

　　C.其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退伙财产进行分割

　　D.其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，乙依法取得合伙人地位

　　【答案】BCD

　　【考点】合伙企业财产份额的转让

　　【解析】选项A错误。《合伙企业法》第22条第1款规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。据此可知，需要经其他合伙人一致同意后，乙才能取得合伙人地位，而非是三分之二以上合伙人同意。

　　选项B正确。《合伙企业法》第23条规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

　　选项C正确。《合伙企业法》第45条第（二）项规定，经全体合伙人一致同意，合伙人可以退伙。据此可知，如果其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，甲可以退伙，乙可以就退伙财产进行分割。

　　选项D正确。《合伙企业法》对此没有规定，此时等于陷入僵局，参照公司法的规定，最终做法就是视为同意转让，第三人可以依法取得合伙人地位。这个选项不是很严谨。

　　67.郭大爷女儿五年前病故，留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活，尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系，但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故，关于其遗产的继承，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷三多选第67题）

　　A.甲为第一顺序继承人

　　B.乙在分配财产时，可多分

　　C.丙无权继承遗产

　　D.分配遗产时应该对丁予以照顾

　　【答案】ABCD

　　【考点】继承

　　【解析】选项A正确。《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本题中，郭大爷女儿先于郭大爷去世，其儿子甲作为其晚辈直系血亲，可以代位继承其母亲即郭大爷女儿的份额。郭大爷的女儿属于第一顺序继承人，因此甲也作为第一顺序继承人参与继承。

　　选项B正确。《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。第13条第3款规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。据此可知，乙在分配财产的时候可以多分。

　　选项C正确。根据《继承法》第10条第3款规定，享有继承权的继子女是有抚养关系的继子女。本题中，丙与郭大爷之间没有形成抚养关系，因此，丙无权继承遗产。

　　选项D正确。《继承法》第13条第2款规定，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。本题中，丁是丧失劳动能力的继承人，分配遗产时应当予以照顾。

　　68.女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010年卷三多选第68题）

　　A.侵害牛某的姓名权

　　B.侵害牛某的肖像权

　　C.侵害牛某的隐私权

　　D.侵害牛某的名誉权

　　【答案】CD

　　【考点】人格权侵权

　　【解析】选项A错误。《民法通则》第99条第1款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。据此可知，侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。本题中，不存在这些情形，因此，网民的行为并没有侵犯牛某的姓名权。

　　选项B错误。《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。据此可知，侵犯公民肖像权必须是以营利为目，本题中，网民并没有营利的目的，因此，不构成对牛某肖像权的侵害。

　　选项C正确。隐私权又称个人生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人私密的权利。本题中，网民收集和公开牛某的私人信息，构成对牛某隐私权的侵害。

　　选项D正确。《民通意见》第140条第1款规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本题中，网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，属于捏造事实公然丑化他人人格的行为，构成对牛某名誉权的侵害。

　　69.张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010年卷三多选第69题）

　　A.医院侵犯了张某的健康权和生命权

　　B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

　　C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

　　D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

　　【答案】ABCD

　　【考点】人身损害赔偿

　　【解析】选项A正确。健康权是自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体整体的功能安全为内容的人格权。生命权是法律赋予自然人以生命维持和生命安全为内容的权利。本题中，医院医生手术时误将张某一肾脏摘除，侵犯了张某的健康权，后来张某由于感染医治无效死亡，即医院侵犯了其生命权。

　　选项B正确。医疗费赔偿请求权是财产性权利，且不是专属于被害人的权利，因此，可以继承。

　　选项C正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。本题中，张某已经就医院赔偿精神损害赔偿金提起了诉讼，因此，张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权。

　　选项D正确。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

　　70.甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的？（ ）（2010年卷三多选第70题）

　　A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

　　B.甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任

　　C.甲公司和丙承担连带赔偿责任

　　D.丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任

　　【答案】ABCD

　　【考点】被派遣工作人员造成损害的赔偿责任的承担

　　【解析】《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，丙作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害，由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任。乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会，说明劳务派遣单位甲公司也有过错，应当承担相应的补充责任。

　　（2009年）

　　51.关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

　　B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

　　C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

　　D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

　　答案：AD

　　解析：本题考核宣告死亡的相关知识点。

　　宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递增为第一顺序，以此类推；第二顺序为父母、子女；第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的申请人顺位，主要是为了优先保护配偶、父母和子女的身份利益、伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是，有在先顺序时排除在后顺序，同顺序人权利平等。因此，A项说法正确。

　　《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。据此可知，应该是在被宣告死亡期间实施的“民事法律行为”而非“民事行为”，“民事法律行为”指的是合法的民事行为，而不包括违法的民事行为，也就是说不是实施的所有的民事行为都有效，而是实施的合法的民事行为才有效。因此，B项说法错误。

　　《民诉意见》第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。因此，C项说法错误。

　　《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。因此，D项正确。

　　52.关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定

　　B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益

　　C.当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判

　　D.当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩

　　答案：ABC

　　解析：本题考核诉讼时效的相关知识点。

　　《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第1条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

　　（一）支付存款本金及利息请求权；

　　（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

　　（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

　　（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

　　根据上述规定可知，A项正确。

　　《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第2条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。因此，B项正确。

　　《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此，C项正确。

　　《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第4条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因此，D项错误。

　　53.甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行，便上前询问，乙称从朋友丙处购买，并出示了丙出具的付款收条。如甲想追回该自行车，可以提出下列哪些理由支持请求？（ ）

　　A.甲丢失该自行车被丙拾得

　　B.丙从甲处偷了该自行车

　　C.乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买

　　D.乙向丙支付的价格远远低于市场价

　　答案：ABCD

　　解析：本题考核善意取得制度的例外。

　　通说认为，拾得遗失物与违法所得都不能适用善意取得制度，因此，在本题中，如果甲提出丙取得该自行车是通过拾得或盗窃方式取得的，无论乙的购买行为实际上是恶意还是善意，甲都有权主张返还请求权。因此，ABCD项都选。

　　54.甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋，约定轮流使用。在甲居住期间，房屋廊檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.甲、乙、丙如不能证明自己没有过错，应对丁承担连带赔偿责任

　　B.丁有权请求甲承担侵权责任

　　C.如甲承担了侵权责任，则乙、丙应按各自份额分担损失

　　D.本案侵权责任适用过错责任原则

　　答案：ABCD

　　解析：本题考核按份共有的责任承担及其特殊侵权的规则原则。

　　《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。据此可知，对于建筑物发生脱落致人损害的，它的所有人或管理人承担过错推定责任。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式，因此，D项正确。

　　另外，《物权法》第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此可知，按份共有对共有物产生的债务责任上，对外承担的是连带责任，对内才按份分担。本案中，甲乙丙虽然按份共有一套房屋，但是对该房屋对第三人造成的侵权，甲乙丙对外承担连带责任。受害人丁有权选择他们中任何一人承担责任，也有权同时选择他们三者一起承担责任。如果甲承担了侵权责任，则可以根据法律的规定向乙丙追偿，让他们按照各自的份额分担应有的损失。因此，ABC项也正确。

　　55.甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

　　B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　D.如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

　　答案：BD

　　解析：本题考核对设定抵押的财产进行转让的相关规定。

　　《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　根据上述规定可知，如果抵押期间抵押人经过了抵押权人即银行的同意而转让房屋的，该转让行为有效，房屋办理了过户登记手续后，抵押权人对房屋则不再享有抵押权。因此，A项错误。

　　根据《物权法》第191条第2款规定，如果受让人丙公司代为清偿了甲公司对银行的债务，那么该转让行为有效，房屋管理部门应当准予过户。因此，B项正确。

　　根据《物权法》第191条第2款的规定，必须是受让人丙公司代为清偿了甲公司对银行的债务，该转让行为才有效，仅提出代为清偿承诺的则不可以。因此，C项错误。

　　抵押的设定目的就是为了担保债权的实现，如果本案中甲公司已经清偿了银行的债务，那么甲公司与银行之间的债权债务关系就消灭了，因此而设定的担保也随之消灭，即此种情况下银行则不再对房屋享有抵押权，那么乙公司可以对房屋进行自由买卖，不再受银行的限制。因此，D项正确。

　　56.乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同

　　B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同

　　C.甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

　　D.在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

　　答案：ACD

　　解析：本题考核合同欺诈的救济。

　　《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　本题中，甲乙公司在签订买卖牛肉合同之前，乙公司将国产牛肉伪称为进口牛肉，对甲公司存在欺诈行为，因此，甲乙公司之间的买卖合同属于可变更可撤销的合同。甲公司是受骗方即《合同法》第54条规定的受损害方，有权主张撤销权。乙公司是合同欺诈方无权行使撤销。因此，选项A正确，选项B错误。

　　甲公司有权决定撤销合同，也有权决定不行使撤销权，而决定继续履行合同，如果甲公司决定履行该合同的话，乙公无权拒绝履行。因此，选项C正确。

　　可撤销合同在撤销之前是有效的，甲公司在决定撤销该合同之前，乙公司有权要求甲公司按照合同的约定支付货款。因此，选项D正确。

　　57.孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.孙女士可以要求商场承担违约责任

　　B.孙女士可以要求商场承担侵权责任

　　C.孙女士可以要求商场承担缔约过失责任

　　D.孙女士可以要求撤销合同

　　答案：AB

　　解析：本题考核违约责任与侵权责任的竞合。

　　孙女士与商场之间存在有效的买卖合同，商场提供的化妆品不符合质量要求构成违约。同时，该化妆品给孙女士造成了人身损害，构成侵权。孙女士可以向商场主张违约责任或侵权责任。因此，本题的正确答案是AB.

　　58.某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？（ ）

　　A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

　　B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

　　C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实

　　D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

　　答案：ABC

　　解析：本题考核房屋销售中存在欺诈行为的赔偿责任问题。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

　　根据上述规定可知，本题的正确答案是ABC.

　　59.曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？（ ）

　　A.汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款

　　B.汽车销售公司有权通知曾某解除合同

　　C.汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费

　　D.汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款

　　答案：ABC

　　解析：本题考核分期付款合同的违约救济问题。

　　《合同法》第167条第1款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中，曾某与汽车销售公司之间签订的是分期付款的买卖合同，曾某在支付12万合同价款后拒绝支付，未支付货款8万，达到了全部价款的五分之二，超过了法定的五分之一的界限。出卖人即汽车销售公司有权要求曾某一次性支付剩余8万元的价款或解除合同。因此，AB项正确。

　　《合同法》第167条第2款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。据此可知，如果汽车销售公司选择解除合同的话，汽车销售公司有权收回汽车，返还曾某已经支付的12万元价款，同时要求曾某支付汽车使用费。因此，C项正确，D项错误。

　　60.甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.甲有权要求解除与乙的租赁合同

　　B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

　　C.甲有权要求丙搬出房屋

　　D.甲有权要求丙支付租金

　　答案：ABC

　　解析：本题考核承租人擅自转租的法律责任。

　　《合同法》第224条第2款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本题中，乙未经出租人甲同意擅自将房屋转租，出租人甲有权要求解除与承租人乙之间的租赁合同。因此，A项正确。

　　《合同法》第224条第1款规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。据此可知，即便是在承租人同意转租的情况下，第三人对租赁物造成损失的，承租人承担赔偿责任。本题中，出租人乙没有经过出租人甲的同意转租给丙，就丙对墙面的损害，甲有权要求乙承担损害赔偿责任。因此，B项正确。

　　甲没有同意乙转租给丙，且甲、丙之间也没有任何租赁协议，甲是房屋的所有人，甲有权要求丙搬出房屋。因此，C项正确。

　　本题中，甲、丙之间没有租赁协议，甲无权要求丙支付租金。因此，D项错误。

　　61.甲将10吨大米委托乙商行出售。双方只约定，乙商行以自己名义对外销售，每公斤售价两元，乙商行的报酬为价款的5%.下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.甲与乙商行之间成立行纪合同关系

　　B.乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担

　　C.如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成协议，则应平均分配

　　D.如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务

　　答案：ABD

　　解析：本题考核行纪合同的相关规定。

　　《合同法》第414条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。本题中，乙是受托人，且是以自己的名义从事贸易活动的，而非是以委托人甲的名义从事贸易活动的，故甲乙之间属于行纪合同关系。因此，A项正确。

　　《合同法》第415条规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。本题中，甲乙对处理委托事务支出的费用没有另外约定，根据法律的规定应由乙商行自己承担。因此，B项正确。

　　《合同法》第418条第2款规定，行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。因此，C项错误。

　　《合同法》第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此，D项正确。

　　62.甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转让合同，约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。乙公司得知后，主张甲丙间的合同无效，并要求赔偿损失。下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实，则甲丙间的合同有效

　　B.如丙公司为善意，有权继续使用该技术秘密，乙公司不得要求丙公司支付费用，只能要求甲公司承担责任

　　C.如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同，不得继续使用该技术秘密，并应当与甲公司承担连带赔偿责任

　　D.不论丙公司取得该技术秘密权时是否为善意，该技术转让合同均无效

　　答案：CD

　　解析：本题考核技术秘密转让合同。

　　《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

　　当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

　　本题中，甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转让合同的行为，侵害了乙公司的技术秘密成果使用权和转让权，该技术秘密转让合同无效。因此，A项错误，D项正确。

　　另外，受让人丙公司如果不知情属于善意的话，可以继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。因此，B项说“乙公司不得要求丙公司支付费用”错误。

　　如果受让人丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同的话，属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任和保密义务，因该无效合同而取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。因此，C项正确。

　　63.叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬

　　B.南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬

　　C.星星电台播放该歌曲应征得郝某同意

　　D.星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意

　　答案：AB

　　解析：本题考核著作权侵权行为。

　　《著作权法》第36条第1款规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。第22条第（九）项规定，免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬的，使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本题中，郝某是赈灾义演，虽然收取观众的费用没有自己占有而捐给灾区，但是不满足法律规定的“未向公众收取费用”的条件，不属于合理使用的范围，郝某演唱叶某创作的《星光灿烂》应征得叶某的同意并向其支付报酬。因此，A项正确。

　　《著作权法》第37条第（四）项规定，表演者对其表演享有许可他人录音录像，并获得报酬的权利。本题中，南极熊唱片公司录制郝某的歌曲，应征得郝某的同意并向其支付报酬。因此，B项正确。

　　《著作权法》第43条规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。据此可知，星星电台播放该歌曲不需要征得著作权即郝某和南极熊唱片公司的同意，但是应当向他们支付报酬。因此，CD项错误。

　　64.下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯？（ ）

　　A.甲购买正版畅销图书用于出租

　　B.乙购买正版杀毒软件用于出租

　　C.丙购买正版唱片用于出租

　　D.丁购买正宗专利产品用于出租

　　答案：BC

　　解析：本题考核知识产权的侵权行为。

　　《著作权法》第10条第（七）项规定，出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。据此可知，并非所有的著作权人都对自己的作品享有出租权，享有出租权的主体是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其计算机软件的著作权人。

　　因图书的著作权人不享有出租权，甲对其购买的正版图书进行出租的行为不构成对知识产权的侵犯。因此，A项错误。

　　杀毒软件是计算机软件，其著作权人享有对该作品的出租权。乙将购买的正版杀毒软件进行出租需要再次得到著作权人的许可，否则构成侵权。因此，B项正确。

　　《著作权法》第41条第1款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。据此可知，唱片的著作权人享有对唱片的出租权，丙购买的虽然是正版唱片，但是没有经过著作权人同意而擅自用于出租的，构成对著作权人出租权的侵犯。因此，C项正确。

　　《专利法》没有对出租权进行规定，专利权人对自己的专利产品不享有出租权。因此，丁将购买的正宗专利产品用于出租的行为不构成侵权，D项错误。

　　65.甲公司在食品上注册“乡巴佬”商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬”商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的？（ ）

　　A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在

　　B.甲公司应当向乙公司返还五万元

　　C.撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力

　　D.丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用

　　答案：BCD

　　解析：本题考核商标权被撤销后的法律后果。

　　《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

　　根据上述规定可知，“乡巴佬”商标被撤销后，其商标专用权视为自始即不存在。因此，A项正确。

　　商标权被撤销后，已经履行的商标转让或使用许可合同，不具有追溯力。因此，B项错误。

　　商标被撤销后，对已执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有追溯力，并非对所有的商标侵权案件的判决、裁定都没有追溯力。因此，C项错误。

　　《商标法》第46条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。据此可知，《商标法》仅对被撤销的商标在一年内不能再申请注册，没有关于是否可以继续使用的相关规定。根据常理分析，本题中 “乡巴佬”注册商标是因有“不良影响”被依法撤销。说明该商标的使用会产生“不良影响”，撤销的目的就是为了禁止使用权人使用，那么如果允许撤销后作为非注册商标使用的话，那么撤销的目的并没有达到。因此，D项说法错误。

　　66.2003年5月王某（男）与赵某结婚，双方书面约定婚后各自收入归个人所有。2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月赵某下岗，负责照料女儿及王某的生活。2008年8月王某提出离婚，赵某得知王某与张某已同居多年。法院应支持赵某的下列哪些主张？（ ）

　　A.赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务，王某应予以补偿

　　B.离婚后赵某没有住房，应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产

　　C.王某与张某同居导致离婚，应对赵某进行赔偿

　　D.张某与王某同居破坏其家庭，应向赵某赔礼道歉

　　答案：AC

　　解析：本题考核夫妻共同财产及其离婚时有过错一方的赔偿责任。

　　《婚姻法》第40条规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。本案中，赵某在婚姻存续期间因负责照料女儿及其王某生活等付出较多义务，离婚时赵某提出补偿请求的，王某应予补偿。因此，A项正确。

　　《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法。据此可知，王某与赵某关于婚姻存续期间各自收入归个人所有的约定有效，王某用自己的收入购置的房屋属于其个人财产，不属于夫妻共同财产。因此，B项错误。

　　《婚姻法》第46条第（二）项规定，有配偶与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因此，C项正确。

　　D项属于干扰选项，法律没有对此进行规定，因此不选。

　　67.何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱，四万元现金由四个子女平分，房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权，于是三个儿子将房屋变卖，每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元，并有借据为证。下列哪些说法是错误的？（ ）

　　A.何某已死，债权债务关系消灭

　　B.四个子女平均分担，每人偿还三万元

　　C.四个子女各自以继承所得用于清偿债务，剩下两万元由四人平均分担

　　D.四个子女各自以继承所得用于清偿债务，剩下两万元四人可以不予清偿

　　答案：ABC

　　解析：本题考核遗嘱继承、法定继承和被继承人债务的承担。

　　《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

　　继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

　　根据上述规定，债权债务关系不因债务人的死亡而当然消灭，死者有财产的，要用其财产承担生前债务。因此，A项错误。

　　根据《继承法》第33条的规定，继承人仅在继承遗产的价值范围内承担偿还被继承人生前债务的责任。本案中，何某女儿放弃了对房屋的继承，仅对现金继承了1万，因此，她仅需要对债权人负担偿还1万的义务。另外，本案中，被继承人所有的遗产总和价值是10万，继承人仅需要在继承10万元的财产范围内承担还债责任，对于剩余的2万元债务，四人可以不予清偿，当然如果有继承人自愿清偿的，法律也不禁止。因此，BC项错误，D项正确。

　　68.钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列哪些说法是正确的？（ ）

　　A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产

　　B.甲和乙可以继承吴某的遗产

　　C.胡某和丙可以继承吴某的遗产

　　D.乙和丁可以继承吴某的遗产

　　答案：CD

　　解析：本题考核遗产继承的相关规定。

　　《继承法》第10条第1款规定，遗产按照下列顺序继承：

　　第一顺序：配偶、子女、父母。

　　第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

　　根据上述规定可知，配偶的一方享有对另一方遗产的继承权。本题中，胡某虽然以前与钱某有婚姻关系，但是钱某去世时，他们已经离婚，胡某不再是钱某的配偶，则胡某不享有对钱某遗产的继承权。因此，A项错误。

　　《继承法》第10条第3款规定，本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。按照通常的理解，所谓“有扶养关系”，是指因为年老等原因而失去劳动能力不能自食其力，或者因为年幼又无生活来源，需要有能力的家人帮助，而且事实上也形成了帮助关系，比如继父母扶养年幼的继子女学习和生活，继子女扶养年老的继父母。因此，并非所有的继子女与继父母之间都形成过扶养关系，比如，子女因母亲改嫁而与继父一起生活，如果子女此时已经自立，那么，他（她）与继父母之间便无扶养关系。反过来，如果继父即使年老，但有自己的生活来源，事实上并不需要他（她）帮助，那么二者之间也没有扶养关系。本案中，胡某与吴某结婚时，甲已参加工作且独立生活，而乙未成年跟随胡某与吴某居住。由此可知，甲与吴某之间没有形成扶养关系，而乙与吴某之间形成了扶养关系，即甲无权继承吴某的遗产，乙有权继承吴某的遗产。因此，B项错误。

　　吴某去世时，胡某是吴某的配偶，根据《继承法》第10条第一款的规定，胡某有权继承吴某的遗产。丙是胡某与吴某的婚生子女，享有吴某遗产的继承权。因此，C项正确。

　　吴某是丁的生父，丁享有对吴某遗产的继承权，乙与吴某形成了有扶养关系的继子女关系，乙有权继承吴某的遗产。因此，D项正确。

　　69.某机关法定代表人甲安排驾驶员乙开车执行公务，乙以身体不适为由拒绝。甲遂临时安排丙出车，丙在途中将行人丁撞成重伤。有关部门认定丙和丁对事故的发生承担同等责任。关于丁人身损害赔偿责任的承担，下列哪些表述是错误的？（ ）

　　A.甲用人不当应当承担部分赔偿责任

　　B.乙不服从领导安排应当承担部分赔偿责任

　　C.丙有过错应当承担部分赔偿责任

　　D.该机关应当承担全部赔偿责任

　　答案：ABCD

　　解析：本题考核职务侵权的责任承担问题。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，丙是在执行职务过程中将丁撞伤，应由机关单位对丁的损害程度赔偿责任，与甲、乙、丙不需要承担赔偿责任。因此，ABC错误。

　　另外，经有关部门认定，丙和丁对事故的发生承担同等责任，即丙的机关单位仅需要承担全部责任的一半，而非全部责任，另外一半由受害人丁自负。因此，D项错误。

　　70.甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的？（ ）

　　A.如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

　　B.如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

　　C.如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

　　D.此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任

　　答案：ACD

　　解析：本题考核特殊侵权行为的责任承担问题。

　　《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。据此可知，动物侵权的情况下，适用的是无过错责任，而非过错推定责任。只有动物的饲养人或管理人能够证明是受害人自己的过错或第三人的过错导致的损害的，才能免责。因此，AC项错误。

　　《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。据此可知，因地面施工而造成的侵权，采用的是过错推定的归责原则，如果施工人能够证明自己已经设置了明显的标志和采取了安全措施，即不具有过错的话，对第三人造成的损害不承担赔偿责任。因此，B项正确。

　　意外事件，是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因造成的。本题中动物侵权与地面施工造成的侵权属于特殊侵权的范围，而非意外事件。因此，D项错误。

　　（2008年）

　　51.关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

　　A.甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

　　B.丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

　　C.债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

　　D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

　　答案：ABCD

　　解析：民事权利根据作用划分，可以分为：支配权、请求权、抗辩权和形成权。所谓的支配权是指权利人可以直接支配其权利客体，而具有的排他性的权利，物权是典型的支配权，知识产权、人格权也是支配权；请求权是指权利人要求他人为特定行为的权利，债权是典型的请求权，A中要求还款的权利就是债权请求权，不具有排他性，说法正确，当选；B中丁公司享有的权利是地役权，是物权的一种，具有支配性，说法正确，当选；抗辩权是指对抗他人行使权利的权利，抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，C中一般保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，行使的就是先诉抗辩权，C正确，当选；形成权是指权利人依自己的单方意思，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利，D中撤销权即是形成权，对于形成权，适用的除斥期间，而不是诉讼时效，所以D的说法正确，当选，本题正确答案是ABCD.

　　52.关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？

　　A.诉讼时效仅适用于请求权

　　B.一般诉讼时效期间属可变期间

　　C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算

　　D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利

　　答案：AB

　　解析：《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。由此，A选项正确，诉讼时效仅适用于请求权；第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。由此，C错误；第139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。由此B选项正确。第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。由此，D选项是错误的。本题正确答案是AB.

　　53.甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？

　　A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　答案：ABC

　　解析：《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。根据上述规定可知，ABC项中丙、丁、戊的行为都符合法律规定的保证方式，因此，构成保证，应选；D项属于抵押而非保证，因此D项错误，不选。

　　54.喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？

　　A.赵某有权要求退房

　　B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任

　　C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款

　　D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

　　答案：ABD

　　解析：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　55.下列行为中，哪些构成无因管理？

　　A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养

　　B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火

　　C.丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

　　D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

　　答案：BCD

　　解析：《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。构成无因管理的要件有如下三个：第一，管理他人事务；第二，为他人利益的意思；第三，无定的或者约定的义务。A中，因为甲没有为他人管理或者服务的意思，因此不构成无因管理，B、C、D均符合无因管理的构成要件，当选，正确答案是BCD.

　　56.婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。本案中存在哪些债的关系？

　　A.承揽合同之债

　　B.委托合同之债

　　C.侵权行为之债

　　D.不当得利之债

　　答案：ACD

　　解析：《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本题中，婷婷的父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，实际上是由摄影师按照婷婷父母的要求完成摄影工作，交付摄影作品，由婷婷父母支付一定报酬的合同，属于承揽，A的说法正确，当选；婷婷父母要求影楼不得保留底片用作他途，而影楼却违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰，这实际上已经是以营利为目的使用他人肖像，构成了对婷婷的肖像权的侵犯，C的说法正确，当选；所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。本题中影楼通过侵犯婷婷肖像权而获得利益，是没有法律上的依据的，因此构成不当得利之债，由此D的说法正确。本题正确答案是ACD.

　　57.某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？

　　A.行使顺序履行抗辩权

　　B.要求煤矿承担违约责任

　　C.行使不安抗辩权

　　D.解除合同

　　答案：ABD

　　解析：顺序履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本题中，煤矿是先履行的一方，煤矿履行的债务不符合约质量要求，致使热电厂被政府责令不能再燃烧，因此，热电厂可以行使顺序履行抗辩权，A的说法正确，C的说法错误；《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，B的说法正确；《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本题中，因为煤矿提供的煤根据政府规定不能在该厂区燃烧，热电厂订立购煤合同的目的无法实现，热电厂有权解除合同，D的说法正确。

　　58.王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？

　　A.张某无权要求王某拆除广告牌

　　B.张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系

　　C.张某对楼顶享有共有和共同管理的权利

　　D.张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

　　答案：ABCD

　　解析：《物权法》第70条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。由此，本题中王某与张某形成了建筑物区分所有权的关系，二人对楼顶享有共有和共同管理的权利，B和C的说法正确，当选；第76条 下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意……由此，本题中张某无权要求王某拆除广告牌，A的说法也正确，当选；第80条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。由此，D的说法也是正确的，张某有权要求与王某分享收益。本题正确答案是ABCD.

　　59.甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的？

　　A.丙因善意取得而享有质权

　　B.因未经乙的同意丙不能取得质权

　　C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任

　　D.对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔

　　答案：ACD

　　解析：《担保法解释》第84条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。本题中，甲将电动车出质于丙的时候，实际上甲就是出质人，其不具有所有权但是合法占有动产，因此丙基于善意取得享有质权，A的说法正确，当选；《物权法》第217条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。由此，C的说法正确，当选；因此，丙是该电动车的实际占有人，在丙的手里电动车毁损、灭失的，丙是实际侵权人，因此，乙可以向丙索赔。D项说法正确。

　　60.王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？

　　A.推定王某和李某先于女儿死亡

　　B.推定王某和李某同时死亡

　　C.王某和李某互不继承

　　D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

　　答案：ABCD

　　解析：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，听说房屋转让合同。彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。本题中，王某、李某和女儿是相互有继承关系的人，他们相互之间都是彼此的继承人，在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间，王某和李某是其女儿的长辈，应该推定王某和李某先于其女儿死亡，其女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产，A和D正确；又因为王某和李某是同一辈分，所以推定二人同时死亡，彼此不发生继承关系，B和C正确。所以本题正确答案是ABCD.

　　61.张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

　　A.杂志社侵害了张某的肖像权

　　B.杂志社侵害了张某的名誉权

　　C.杂志社侵害了张某的隐私权

　　D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

　　答案：ABD

　　解析：《民法通则》第100条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本题中，杂志社以营利为目的使用了张某的肖像，所以侵害了张某的肖像权，A的说法正确；另外，张某是未婚女子，却被配以“母女情深”的文字说明，且受到熟人对她的纷纷议论，其名誉权也受到了侵害，B的说法正确。至于隐私权，因为杂志社的行为并未对张某的隐私进行侵害，C的说法错误，不当选；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。D的说法正确。本题正确答案是ABD.

　　62.甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？

　　A.申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

　　B.申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

　　C.如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

　　D.如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

　　答案：BCD

　　解析：《合同法》第331条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。第339条规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。由此本题BCD的说法是正确的。

　　63.王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？

　　A.要求甲商店赔偿10万元

　　B.要求甲商店赔偿5万元

　　C.要求李某赔偿5万元

　　D.要求李某赔偿100元

　　答案：ABD

　　解析：《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。本题中，甲商店是知假卖假，因此，甲商店存在欺诈的行为，王某可以根据消费者权益保护的规定要求甲赔偿购买商品的价款的一倍即10万元，因此，A项正确；王某从甲商店购买明代制品的瓷瓶一件，说明王某与甲商店形成的是买卖合同关系，该合同的标的物是假的，说明商店存在违约的情况，因此，王某也可以以违约为由要求甲商店赔偿5万元，因此，B项正确；因为该瓷瓶实际上是赝品，市场价值才100元，因此，王某只能要求李某承担100元的侵权赔偿责任，而不能要求其承担5万元的侵权赔偿责任，因此，C项错误，D项正确。

　　64.小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？

　　A.张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害

　　B.甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任

　　C.张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害

　　D.张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害

　　答案：ABC

　　解析：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本题中，小牛的侵权行为发生在放学回家的路上，因此，甲小学没有过错，所以不承担责任，B、C的说法错误。另外，因为出租车是在正常行驶，所以乙公司不承担责任，A的说法错误；《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。由此，张某有权要求小牛的监护人承担医疗费。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。由此，张某有权要求小牛的监护人赔偿精神损害，D的说法正确。

　　65.甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？

　　A.甲电视台有权禁止乙电视台的转播

　　B.乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

　　C.丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

　　D.戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

　　答案：ABD

　　解析：《著作权法》第44条 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。由此，A正确。《著作权法》第37条规定，表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。由此，B正确。《著作权法》第10条规定的享有出租权的作品只有电影作品、电影类作品和计算机软件三类。CD是作用于听觉的，不是电影类作品，不存在出租权的问题，排除C.《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”因此，D正确。

　　66.甲公司为其牛奶产品注册了“润语”商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润雨”商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语”注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的？

　　A.甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司

　　B.甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费

　　C.甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司

　　D.甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司

　　答案：BCD

　　解析：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。由此，A的说法正确，不当选；《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此，B、C、D的说法均不正确，当选。本题正确答案是BCD.

　　67.甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？

　　A.该合同属于技术转让合同

　　B.该合同的有效期不得超过10年

　　C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术

　　D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人

　　答案：AC

　　解析：《合同法》第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。本题中，甲乙之间的合同是专利实施许可合同，归于技术转让合同，A的说法正确，当选；《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。由此，本题中，该汽车轮胎实用新型的专利权为10年，这里的10年自2004年5月10日起计算，而专利实施许可合同是与2008年5月10日签订的，所以合同的有效期不得超过6年，B的说法错误，不当选；《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条 专利实施许可包括以下方式：（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利……，由此，C的说法正确，当选；《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定，根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。虽然这是对《专利法》第61条的解释，但既然享有诉前申请权的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人，该被许可人也自然享有提起诉讼的权利。 从该司法解释起码可以推定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，排他实施许可的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以提起诉讼。由此可知，乙公司可以单独向人民法院起诉，不需要经过授权，D的说法错误，不当选。本题正确答案是AC.

　　68.甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？

　　A.乙无权要求甲承担损害赔偿责任

　　B.法院应当将两处房产都判给乙

　　C.请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年

　　D.若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权

　　答案：AD

　　解析：《婚姻法》第47条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。由此，乙只是有权请求法院再次分割共同财产，无权要求甲承担赔偿责任，A的说法正确，当选；另外该两处房产，对于甲来说，“可以”少分或者不分，而不是“应当”不分。由此，B的说法太绝对，错误，不当选；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第31条规定，当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。由此，C的说法错误，不当选；《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。由此，D的说法正确，当选。本题正确答案是AD.

　　（2008年·四川）

　　51.关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？

　　A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

　　B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

　　C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

　　D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

　　答案：ABCD

　　解析：以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，民事法律行为可以分为单方行为和双方行为。单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。根据“恩惠不能滥施于人”的理论，赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，选项A中的捐赠行为应属于双方行为，故A项说法错误。

　　根据发生的效果是身份关系还是财产关系，民事法律行为分为身份行为和财产行为。身份行为是指发生身份变动效果的民事法律行为，如辞去委托监护、收养等。财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，包括物权行为，如抛弃、交付等；也有债权行为，如买卖、承揽合同等。B项中陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果，而是发生了财产变动的效果，因此属于财产行为，故B项说法错误。

　　根据效力区分，民事法律行为分为处分行为和负担行为。处分行为是直接发生财产权转移或者消灭的行为，处分行为的结果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。负担行为是发生给付义务效果的行为，负担行为的结果是权利不能直接实现，须经义务人的履行才能实现。C项王某的行为为自己的所有权设立了限制，因此属于处分行为，故C项说法错误。

　　以意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。实践性民事法律行为，仅有意思表示还不算成立，只有按照该意思表示完成标的物的交付，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。D项中，李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，因此不成立民事法律行为，更谈不上实践行为，故D项说法错误。综上所述，本题的正确答案是ABCD.

　　52.关于复代理，下列哪些选项是正确的？

　　A.复代理人是代理人基于复任权而选任的

　　B.复代理人的代理行为后果直接由本人承担

　　C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意

　　D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任

　　答案：AB

　　解析：由代理人基于复任权选任代理人的代理，称为复代理。复代理的要件之一是代理人有复任权，故A项说法正确。

　　《民通意见》第81条的规定：“委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”根据规定可知，复代理人的代理行为后果直接由被代理人即本人承担；委托代理人转托不明，有过错的才负连带责任，故B项说法正确，D项说法错误。

　　《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”C项说法太绝对，本题的正确答案是AB.

　　53.甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的？

　　A.该保证为一般保证

　　B.该保证为连带责任保证

　　C.保证期间为主债务履行期届满之日起2年

　　D.保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　答案：AC

　　解析：依照保证的方式不同，保证可以分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。由此，本题中的保证为一般保证，而不是连带责任保证，A项说法正确，B项说法错误。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故C项正确，D项错误。本题的正确答案是AC.

　　54.甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？

　　A.多数人之债

　　B.按份之债

　　C.简单之债

　　D.特定之债

　　答案：ABC

　　解析：根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债；多数人之债是指债权人和债务人至少有一方是2人或者2人以上的债。本题中合同当事人的一方是甲、乙2人，所以属于多数人之债，A项说法正确。

　　对于多数人之债，根据多数一方当事人直接权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。按份之债是指债的多数一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。连带之债是指债的多数一方当事人之间有连带关系的债。本题中，合同约定“甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款”，因此属于按份之债，B项说法正确。

　　根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行，债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或者债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中的合同履行没有可选择性，因此属于简单之债，C项说法正确。

　　根据债的标的物的不同属性，债可以分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债为特定之债，以种类物为标的的债为种类之债。本题合同中的标的物“3000吨原油”不是特定物，而是种类物，因此属于种类之债，D项说法错误。综上所述，本题的正确答案是ABC.

　　55.甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的？

　　A.如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任

　　B.乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务

　　C.丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人

　　D.丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力

　　答案：CD

　　解析：《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本题中，第三人丙、丁分别与乙订立合同时并不知道甲与乙之间的代理关系，因此若丙迟延履行付款义务，乙应当向甲披露丙，甲可以行使乙对丙的权利，要求丙承担违约责任，乙并不需要承担连带责任，故A项说法错误。另外，因为甲是以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机，导致乙不能以自己的名义对丙和丁履行义务，根据《合同法》第403条第2款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，丁有选择权，可以选定甲或者乙履行义务，如果丁向乙主张权利，乙不能以自己是受托人为由拒绝履行对丁的交货义务，故B项说法错误。C项中，丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着丁选择乙作为相对人主张权利，该说法是正确的。根据《合同法》第403条第2款规定，一旦第三人选定了履行义务的相对人之后，不可以变更，所以丁既然拒收甲交付的电视机并要求乙履行合同，那么他就已经选定了乙作为相对人，不得再更改，其后反悔，在拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力，故D项说法正确。本题的正确答案是CD.

　　56.甲、乙签订协议，约定甲租用乙的房屋10年，租金每年1万元，甲可以转租。第二年，甲将该房屋转租给丙，租期3年，租金每年1.5万元。后因乙经营不善，房屋被法院拍卖还债，丙购得该房屋。现甲、乙对两份租赁合同的履行产生争议，下列哪些选项是正确的？

　　A.本案适用买卖不破租赁原则

　　B.本案不适用买卖不破租赁原则

　　C.丙有权主张将转租合同的租金变更

　　D.甲有权要求丙继续履行转租合同

　　答案：AD

　　解析：《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。本案适用买卖不破租赁的原则，甲乙之间的租赁合同和甲丙之间的转租合同都继续有效，甲有权要求丙继续履行转租合同，且丙无权将转租合同的租金变更。本题的正确答案是AD.

　　57. 郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元，将房产证交给了陈某，但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的？

　　A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效

　　B.郑某享有房屋的所有权

　　C.郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续

　　D.陈某对房屋不享有抵押权

　　答案：ABCD

　　解析：《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。“本题中，郑某的父亲和郭某之间虽然没有办理房屋过户登记手续，但并不影响房屋买卖合同的效力，他们之间的房屋买卖合同是有效的，郭某虽未取得房屋的所有权，但享有合同债权，故A项说法正确。

　　《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。郑某的父亲与郭某未办理房屋过户登记手续，房屋仍然属于郑某父亲所有，郑某自其父亲死亡时，可以在继承开始时取得该房屋的所有权，郑某实际取代了其父在房屋买卖合同中当事人的地位，所以郑某有义务协助郭某办理房屋过户手续，故B、C项说法正确。

　　《物权法》187条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因为郑某和陈某之间的抵押未办理抵押登记，因此抵押权不成立，陈某对房屋不享有抵押权，D项说法正确。本题的正确答案是ABCD.

　　58.甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？

　　A.丙、丁之间的租赁合同有效

　　B.甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失

　　C.甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

　　D.甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失

　　答案：AB

　　解析：《合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”法律并不要求租赁物一定为出租人所有，故丙将本属于甲所有的机器，出租给不知情的丁使用，不影响租赁合同的效力，租赁合同自成立生效。因此A选项正确。

　　《物权法》第106条规定了善意取得制度，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本题中，乙公司作为无处分权人将该10台机器出售给知情人丙，不符合善意取得制度中的“受让人受让该动产时是善意的”的条件规定，因此丙不能善意取得该10台机器的所有权，丙也就无权对该10台机器进行出租，甲公司作为所有权人，有权根据物上请求权请求丁公司返还财产，且无须补偿其任何损失。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。也就是说，虽然租赁物本身所有权发生了变动，但是丙和丁之间的租赁合同依然有效，所以丁公司返还甲公司10台机器后所受到的损失应该由丙公司承担，故B项说法正确，C、D两项错误。本题的正确答案是AB.

　　59.某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记机构申请更正登记。甲不同意，乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日，丙打算买甲的房屋，但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据不足，遂对此事置之不理。下列哪些选项是正确的？

　　A.异议登记后，未经乙同意，处分该房屋的，不发生物权效力

　　B.异议登记于3月31日失效

　　C.甲有权向乙请求赔偿损失

　　D.甲有权向登记机构请求赔偿损失

　　答案：BC

　　解析：《物权法》第19条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。根据法律规定可知B、C项说法正确，D项错误。异议登记并不能阻碍权利人行使其对于不动产的处分权，故A项错误。本题的正确答案是BC.

　　60.王某立有遗嘱，表示将遗产50万元留给妹妹甲，但此款须全部用于资助贫困大学生。王某死后，甲取得王某的50万元遗产，但并未履行资助义务且无正当理由。王某有一子一女。下列哪些选项是正确的？

　　A.王某的儿子或女儿可以请求法院取消甲取得遗产的权利

　　B.甲的继承权被取消后，按照法定继承原则分配王某的遗产

　　C.甲的继承权被取消后，王某的儿子和女儿继承甲的遗产

　　D.王某的儿子或女儿必须按照王某的要求履行义务，才能取得王某的遗产

　　答案：AD

　　解析：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第43条规定，附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。由此A、D两项的说法正确。王某的儿子和女儿在甲的继承权被取消后，并不当然继承王某的遗产，根据司法解释的规定，他们必须按照王某的要求履行义务，才能取得王某的遗产，因此B、C两项说法错误。本题的正确答案为AD.

　　61.谢某为某电视台的著名栏目主持人，曾与何某在大学期间谈恋爱。何某为了炫耀，将谢某写给自己署有真实姓名的求爱信在互联网上传播，给谢某造成了不良影响。关于何某侵犯的谢某的民事权利，下列哪些选项是正确的？

　　A.发表权

　　B.信息网络传播权

　　C.荣誉权

　　D.隐私权

　　答案：ABD

　　解析：发表权是指决定作品是否公之于众的权利，发表权是著作人身权，只有著作权人享有，本题中，谢某属于求爱信的著作权人，有权决定是否将其公之于众，而何某未经谢某同意将署有谢某真实姓名的求爱信在网络上公布，侵犯了谢某的发表权，故选项A正确。

　　信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。何某未经许可，将谢某的求爱信在网络上公开，侵犯了谢某的信息网络传播权，故选项B正确。

　　《民法通则》第102条第1款规定，公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。何某在互联网上公布谢某的求爱信，并不会导致谢某的某种荣誉称号被非法剥夺，因此何某的行为并未侵犯谢某的荣誉权。故C选项错误。

　　隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。求爱信属于个人情感，是隐私，何某将其公开在互联网上侵犯了谢某的隐私权，故选项D正确。

　　综上所述，本题的正确答案是ABD.

　　62.中国的龙腾公司从美国的虎跃公司引进一套鱼苗育种技术。在两公司所签技术引进合同的条款中，下列哪些是不合法的？

　　A.虎跃公司提供与该技术相关的指导说明

　　B.龙腾公司不得从欧盟获得类似技术

　　C.龙腾公司不得将引进技术泄露给任何第三方

　　D.龙腾公司应在引进技术的同时购进虎跃公司的部分库存汽车配件

　　答案：BD

　　解析：《合同法》第345条规定，专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。由此A项合法。

　　《合同法》第343条规定，技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。故B项不合法。

　　《合同法》第350条规定，技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。故C项合法。

　　D项中，汽车配件跟技术转让合同没有关系，强制规定龙腾公司在引进技术的同时必须购进汽车配件是不合法的。本题的正确答案为BD.

　　63.甲公司于2000年5月10日申请一项饮料配方的发明，2004年6月1日获得专利权，2006年5月11日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？

　　A.该合同属于技术转让合同

　　B.该合同的有效期不得超过14年

　　C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术

　　D.乙公司可以起诉侵犯该专利技术的人

　　答案：ABCD

　　解析：《合同法》第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。故A项的说法正确。

　　《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。本题中，甲公司关于该饮料配方的发明专利有效期到2020年的5月10日止，根据《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。甲公司与乙公司的专利独占实施许可合同签订于2006年5月11日，故本题中的该专利实施许可合同有效期不得超过14年，选项B说法正确。

　　《专利法》第346条规定，专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利。故C项的说法正确。

　　《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定：“根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”虽然这是对《专利法》第61条的解释，但既然享有诉前申请权的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人，该被许可人也自然享有提起诉讼的权利。从该司法解释可以推定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，排他实施许可的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以提起诉讼。由此可知，乙公司可以单独向人民法院起诉，D项说法正确。本题正确答案是ABCD.

　　64.作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？

　　A.侵犯了甲的表演权

　　B.侵犯了乙的录制者权

　　C.侵犯了丙的表演者权

　　D.合法行为

　　答案：BCD

　　解析：邻接权，是指与著作权有关的权利，即作品传播者所享有的权利。根据《著作权法》的规定，邻接权包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权。《著作权法》第10条第1款第9项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。某酒店虽然是将合法购买的正版DVD唱片在其咖啡厅播放，但其仍侵犯了歌曲著作权人甲的表演权，因为甲并未许可酒店可用播放DVD的方式公开播送作品，因此A选项正确，D选项错误。

　　《著作权法》第41条第1款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。酒店是用合法购买的正版唱片播放歌曲，所以未侵犯乙的录制者权，B项说法错误。

　　《著作权法》第37条第1款规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”因此，酒店并没有通过信息网络方式播送歌曲，所以没有侵犯丙的表演者权，故C选项错误。

　　综上所述，本题的正确答案为BCD.

　　65.甲公司于2000年2月开始使用“乐翻天”作为其儿童玩具的商品名称，其注册商标为“熊猫”。在玩具包装和广告宣传中，均突出宣传“乐翻天”，致使消费者熟知“乐翻天”而不熟悉其注册商标。2004年3月，当地的乙公司对本公司的儿童玩具申请注册为“乐翻天”，3年后取得了商标注册证。下列哪些选项是正确的？

　　A.乙公司的行为属于合法竞争

　　B.甲公司可向商标评审委员会申请撤销乙公司的注册商标

　　C.乙公司没有侵犯甲公司的商标专用权

　　D.乙公司对“乐翻天”享有先用权

　　答案：BC

　　解析：《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。所谓的“在先权利”包括外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、奥林匹克标志专有权、知名商品特有名称、包装、装潢专用权等。本题中，甲公司的“乐翻天”商品名称很知名，乙公司不得注册“乐翻天”作为其商标，否则就侵犯了甲公司的在先权利。故A、D两项说法错误。乙公司注册的是“乐翻天”商标，并没有侵犯甲公司对其注册商标“熊猫”的专有权，因此C的说法正确。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。故B项说法正确。本题的正确答案是BC.

　　66.李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的？

　　A.该报道侵害了黄小某的隐私权

　　B.该报道侵害了黄小某的荣誉权

　　C.吴某应对黄小某承担侵权责任

　　D.星星报社应对黄小某承担侵权责任

　　答案：AD

　　解析：隐私权又称个人生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。一般而言，公民的隐私权包括通信秘密权与个人生活秘密权。个人生活秘密权是指公民对其财产状况、生活经历、个人资料等私人信息享有的禁止他人非法利用的权利。虽然我国法律现在还未明确规定隐私权为一项具体的人格权，但是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则进一步将隐私权从名誉权中分离出来作为一项独立的人格权予以保护。本题中，吴某（工作关系在报社）将黄小某的私人信息公开报道，虽然是事实，没有进行捏造，但是其属于黄小某的隐私，吴某的行为侵犯了黄小某的隐私权，A项说法正确。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。吴某将黄小某的个人信息公开属于执行职务，应当由报社承担责任，C项说法错误，D项说法正确。

　　荣誉权，是指公民、法人或其他组织所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。本题中吴某的行为并未侵犯黄小某的荣誉权，B项的说法错误。本题的正确答案是AD.

　　67.李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹（该地并不禁止燃放爆竹），马受惊，带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，但是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的？

　　A.李某应承担赔偿责任

　　B.李某和食品店应承担连带赔偿责任

　　C.如李某无力赔偿，张某有权要求小学生的监护人适当补偿

　　D.李某承担赔偿责任，食品店承担补充赔偿责任

　　答案：AC

　　解析：《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。本题中，受害人张某和食品店都没有过错，应由李某承担赔偿责任，选项A是正确的。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。故选项C也是正确的。本题的正确答案是AC.

　　68.张某和王某系夫妻，张某想借钱炒股，王某不同意，张某说：“我自己借钱自己还！”二人书面约定此后各自收入归各自所有。张某以自己名义向不知有此约定的同事孙某借钱，双方未约定利息。下列哪些选项是正确的？

　　A.孙某只能要求张某以个人财产还款

　　B.孙某有权要求张某以张某和王某所有的财产还款

　　C.王某如主张此系张某的个人债务，必须举证证明孙某知道她与张某之间的约定

　　D.张某还款时应参照同期银行贷款利息向孙某支付利息

　　答案：BC

　　解析：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第19条第3款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。故A项说法错误，B、C两项说法正确。《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故D项说法错误。本题的正确答案为BC.

　　（2007年）

　　51.下列哪些情形构成意思表示？

　　A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

　　B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

　　C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

　　D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

　　答案：BCD

　　解析：所谓意思表示是指行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为，意思表示所发表的意思，不是寻常的意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思，本题中A项请人喝酒的行为属于情谊行为，不构成意思表示，不能选。悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为，它是一种针对不特定人而发出的要约，属于意思表示，因此B是正确的。《继承法意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”而遗嘱本身就是遗嘱人本身的意思表示，C是正确的。另外，自动售货机的设置本身是一种要约，也属于意思表示，D是正确的，因此本题正确答案是BCD.

　　52.关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？

　　A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

　　B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

　　C.国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

　　D.事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

　　答案：ABCD

　　解析：并非所有的事业单位其经费均来自国家财政拨款；况且某些事业单位，除了接受国家财政拨款外，也可自筹经费。所以A的说法太绝对，不能选。《民法通则》第20条第2款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”B的说法太笼统，也是错误的。另外根据《物权法》第54条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”至于是否享有所有权，一般认为国家举办的事业单位对其直接支配的财产不享有所有权，所有权仍然归属于国家，单位只是国有财产的管理人。所以C的说法是错误的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”所以D的说法也是错误的。本题正确答案是ABCD.

　　53.甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的？

　　A.乙的行为构成无因管理

　　B.乙收取多卖1000元构成不当得利

　　C.乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任

　　D.乙可以要求甲支付一定报酬

　　答案：ABC

　　解析：所谓无因管理，是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。其构成要件有三个：（1）管理他人事务；（2）有为他人管理的意思；（3）无法律上的原因。本题中乙代甲出卖鲜鱼的行为构成无因管理，A是正确的。在无因管理中，管理人因管理事务所收取的金钱、物品及其孳息应交付本人，乙将多卖的1000元据为己有，构成不当得利，B项正确。在无因管理中，管理人应承担适当管理义务，也即应依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法为管理。本题中，乙因急赴喜宴将100斤鱼贱价出卖构成不当管理，应向甲承担债务不履行的损害赔偿责任，C是正确的。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见无因管理人的权利仅为要求本人偿付必要费用，另外，管理人的权利还包括：请求清偿必要债务；损害赔偿请求权等，不包括报酬请求权，D是错误的。因此，本题正确答案是ABC.

　　54.甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？

　　A.乙公司可以对丙公司行使代位权

　　B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

　　C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

　　D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

　　答案：BCD

　　解析：《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，甲公司帮丙公司清偿贷款后却不积极行使其到期债权，给债权人乙公司的利益造成损害，乙公司可以行使代位权，A的说法正确。《合同法》解释第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”所以B是错误的。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本题中，甲公司和丙公司没有恶意串通，所以不可以认定合同无效，C是错误的。《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。本题中，因为债务人甲公司无偿转让股权的行为发生在一年半以前，那时甲公司尚未对乙公司负债，所以不属于合同法第74条规定的行使撤销权的情形，所以D是错误的。本题司法部给的答案是ABCD，但是我们认为符合题意的选项是BCD.

　　55.九华公司在未接到任何事先通知的情况下突然被断电，遭受重大经济损失。下列哪些情况下供电公司应承担赔偿责任？

　　A.因供电设施检修中断供电

　　B.为保证居民生活用电而拉闸限电

　　C.因九华公司违法用电而中断供电

　　D.因电线被超高车辆挂断而断电

　　答案：ABC

　　解析：《合同法》第180条规定：“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”可见，供电人中断供电应事先通知用电人，否则可能要承担损害赔偿责任，因此ABC三项正确。《合同法》第181条规定：“因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”。就D项而言，供电人事实上不可能事先通知用电人，无须承担事先通知义务，而只须承担及时抢修义务，因此D项不正确。

　　56.2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？

　　A.乙可以解除合同，要求甲承担违约责任

　　B.乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费

　　C.乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用

　　D.丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任

　　答案：ABD

　　解析：《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”所以AB是正确的。《物权法》第106条第1款规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本题中，甲乙约定全部款项付清前乙公司保留所有权，所以甲将该设备卖给丙属于无权处分，乙有权追回；而且因为甲以2万元的价格转卖了10万元的设备，不属于合理价格转让，不符合善意取得的条件，也不构成善意取得，所以C是错误的。另外，因为甲丙进行潜水器材的买卖，买卖合同属于债权行为，跟甲是否有所有权没有关系，买卖合同成立有效，丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任，所以D是正确的。本题正确答案是ABD.

　　57.甲向乙借款5000元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪些选项是正确的？

　　A.甲有权基于其所有权请求丁返还电脑

　　B.乙有权基于其质权请求丁返还电脑

　　C.丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑

　　D.丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务

　　答案：ABC

　　解析：《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，本题中，甲乙是该台笔记本电脑的权利人，所以AB正确。《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”本题中，丙虽然没有该台笔记本电脑的所有权，但是丙是占有人，其占有的标的物被侵占后，丙有权请求返还原物，因此C项正确。另外，丁趁丙不注意拿走该笔记本属于违法取得，D是错误的。所以本题正确答案是ABC.

　　58.甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？

　　A.产品包装盒的版权属于甲公司

　　B.乙公司侵害了丙的复制权

　　C.甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权

　　D.甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

　　答案：BCD

　　解析：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中甲乙公司没有约定著作权的归属，素以产品包装盒的版权属于受托人乙，A项说法错误。根据《著作权法》第10条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙公司制作的包装盒上未经丙许可使用了其画《翠竹》作为背景图案，乙的该行为侵害了丙的复制权，所以B是正确的。甲公司将侵害他人著作权的产品包装盒投入市场，尽管甲并不知情，但仍然属于未经许可使用他人的作品，依然构成侵权（侵权是事实行为），所以C是正确的。《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”本题中，由于该产品包装盒上使用了他人的作品，甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利，因此D项正确。本题正确答案是BCD.

　　59.甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利？

　　A.信息网络传播权

　　B.广播权

　　C.表演者权

　　D.发行权

　　答案：AC

　　解析：《著作权法》第10条规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。乙公司未经许可，通过信息网络向公众传播甲的作品，侵害了其信息网络传播权，但是不涉及广播权，也未侵害甲的发行权，因此A的说法正确，BD是错误的。表演者权是指表演者基于其表演而享有的各项权利的总称，其中就包括许可他人通过信息网络向公众传播其表演的权利。乙的行为构成了对甲表演者权的侵害，C的说法是正确的。所以本题正确答案是AC.

　　60.甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？

　　A.甲提供资金是完成创作的保障，应为作者

　　B.乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者

　　C.戊提供了生活素材，应为作者

　　D.丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

　　答案：ABC

　　解析：《著作权法》第11条的规定，创作作品的公民是作者。这里重点强调的是“创作”两个字。本题中，丙写提纲，丁写初稿，丙修改，二人均参加创作，所以他们是作者，且属于合作作品的作者；甲仅仅提供资金，未参与创作，不是作者；乙作为组织者，也未参与创作，不是作者；戊仅仅提供生活素材，也未参与创作，同样不是作者。因此ABC本身的说法都是错误的，符合题意，应该选。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本题中，《小河弯弯》的作者是丙、丁二人，丁有权自行将小说发表，只不过取得的收益应与丙分配，所以D本身的说法是正确的，不符合题意，不能选。本题正确答案是ABC.

　　61.甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权？

　　A.乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“茉莉花”图形

　　B.丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动

　　C.丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”

　　D.戊公司购买甲公司的“茉莉花”纸手帕后，将“茉莉花”改为“山茶花”重新包装后销售

　　答案：ABD

　　解析：《商标法实施条例》第50条规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五） 项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。本题中，乙公司将“茉莉花”图形使用在其纸手帕的包装上，容易误导公众，因此构成侵权，A项正确。《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销也是一种变相的销售活动，已经构成了侵权，B项正确。丁公司在产品包装上标注“茉莉花香型”，只是说明产品的特性，不构成商标侵权，所以C是不能选的。《商标法》第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的……戊公司的行为构成了反向假冒，构成侵权，因此D是应该选的。本题正确答案是ABD.

　　62.商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？

　　A.将“红旗”文字商标使用于油漆商品上

　　B.将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上

　　C.将“光明”文字商标使用于灯泡商品上

　　D.将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上

　　答案：BD

　　解析：根据《商标法》第10条的规定，与中华人民共和国国旗相同或近似的标志不得作为商标使用。我国的国旗是五星红旗，用“红旗”作为文字商标应当是允许的，因此本题不能选A.《商标法》第11条第1款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”“敌尔蚊”仅仅直接表示驱蚊商品的功能、用途，不得作为商标注册，B项可选。“光明”并非直接表示灯泡商品的功能，可以作为商标注册，不能选C项。“红高粱”仅仅直接表示了商品的主要原料，不得作为商标注册，D项可选。

　　63.甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的？

　　A.乙侵犯了甲厂的商业秘密

　　B.饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性

　　C.乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿

　　D.甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

　　答案：BD

　　解析：《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或 者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本题中，乙是通过化验方法破解了该饮料的配方，并非以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲的商业秘密，不属于侵害他人商业秘密的行为，所以A的说法是错误的。《专利法》第22条第2款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本题中甲将饮料配方作为商业秘密予以保护，该配方尚未在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，仍然具有新颖性。因此B的说法是正确的。《专利法》第63条第1款规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的……“因此，D的说法是正确的，甲厂并不构成专利侵权，有权在原有范围内继续生产该饮料，所以本题正确答案是BD.

　　64.丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12岁）和马某（10岁）爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？

　　A.丁某应当承担赔偿责任

　　B.谭某的监护人应当承担民事责任

　　C.马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任

　　D.本案应适用特殊侵权规则

　　答案：BCD

　　解析：《民法通则》第133条第1款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任，所以A是正确的。第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，所以C是正确的。本题适用无过错责任原则，属于特殊侵权规则，所以D也是正确的。丁既没有过错，也没有违法，所以不构成侵权，不需要承担责任，A的说法是错误的。所以本题正确答案是BCD.

　　65.某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？

　　A.旅行社对损害结果不承担赔偿责任

　　B.崔某应当对唐某承担赔偿责任

　　C.旅行社应当承担补充赔偿责任

　　D.李某应当对唐某承担侵权责任

　　答案：BC

　　解析：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本题中，崔某不慎将唐某撞下摔伤，属于第三人侵权，应该由崔某本人承担赔偿责任，B的说法是正确的，A错误。旅行社的李某未尽到安全提示义务，也是有过错的，其应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，所以C是正确的。另外，由于李某是旅行社的员工，其在履行职务行为时发生侵权事故，应该由旅行社承担侵权责任，而不是李某本人直接向受害人承担侵权责任，所以D是不能选的。本题正确答案是BC.

　　66.周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？

　　A.彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权

　　B.彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为

　　C.彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费

　　D.周某的精神损害赔偿请求应当得到支持

　　答案：BCD

　　解析：所谓肖像权是指公民享有的通过各种形式在客观上再现自己的形象的权利。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中彩扩店并未以营利为目的使用周某的肖像，因此并未侵害周某的肖像权，故而A项是错误的。

　　周某将彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，意味着双方缔结了一个承揽合同，彩扩店应冲印相片并将相片交付给周某，但是因为此时相片连同底片均被焚毁，彩扩店无法履行自己的合同义务，构成了违约。另外，周某对彩色胶卷底片享有所有权，如今底片被焚毁，可以认定彩扩店侵害了周某的所有权，因此B、C的说法正确。

　　《精神损害赔偿司法解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。所以D的说法是正确的。

　　因此本题正确答案是BCD.

　　67.张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自2005年6月起分居，张某于2005年12月向当地法院起诉离婚。审理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2万元用于美发店的经营。下列哪些选项是正确的？

　　A.该美发店属于夫妻共同财产

　　B.该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿

　　C.该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任

　　D.该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任

　　答案：AB

　　解析：从本题提供的信息来看，张某、柳某夫妻二人对财产问题并无约定，因此应适用法定夫妻财产制予以处理，二人婚后所开的美发店理当属于夫妻共同财产，因此A项正确。《婚姻法司法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本题中柳某借款是为了夫妻共有的美发店的经营，因此该债务属于夫妻共同债务，故而D项错误。《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”因此B项正确。民法理论认为，夫妻双方应对共同债务承担连带清偿责任，因此C项的表述不正确。

　　68.李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？

　　A.二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人

　　B.大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承

　　C.小女儿之女属于转继承人

　　D.分配遗产时，养子应当不分或少分

　　答案：BCD

　　解析：《继承法》第11条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本题中，大女儿先于李某死亡，所以大女儿之子可以继承其应该继承的李某的遗产的份额，B是正确的。《继承法》解释第52条规定，继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。这是关于转继承的规定，C是正确的。转继承人是第二顺序的继承人，所以A是错误的。《继承法》第13条第4款规定，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分，所以D是正确的。所以本题正确答案是BCD.

　　69.甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的？

　　A.甲的前一遗嘱无效

　　B.甲的后一遗嘱无效

　　C.所有现金应归甲的两个子女所有

　　D.所有现金应归乙所有

　　答案：ABD

　　解析：《继承法》解释第42条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。本题中甲第一次所立的遗嘱为其真实意思的表示，是有效的，后来甲又立下一份遗嘱，同样是其真实意思的表示，也是有效的，所以AB的说法本身是错误的。前后两个遗嘱均有效的情况下，内容发生冲突的，以最后立下的遗嘱为准，现金应该按照甲第二次所立的遗嘱进行分配，归甲的两个子女所有，C的说法本身是正确的，D的说法本身是错误的。本题正确答案是ABD.