【案例】

小李在上海一所大学毕业后就在当地参加了工作。六年后，小李离开原单位被一家苏州某公司录用，双方签订了为期三年的劳动合同，并约定试用期为三个月，试用期的工资为2200元。该公司承诺，等到小李通过试用转正成为正式员工后，立即为小李办理医疗保险以及各种社会保险的手续，可以补缴在试用期的相关保险费用。

没有料到，小李在试用期刚过两个月时患病住院，经医院治疗并且休假一个月后仍未痊愈。在小李住院治疗期间，该公司停发了小李的全部工资，并以他在试用期间内不能适应工作岗位的要求、不符合公司对该岗位的录用条件为由解除了与小李的劳动合同。

小李不服，遂向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并请求享受自己应该获得的医疗期以及医疗期的待遇。

【问题】

1、尚在试用期的小李能否享受医疗期及其待遇？

2、公司与小李解除合同是否有效？

3、基于此案，如何做好试用期患病员工工作？

【顾青峰律师评析】

一、试用期的小李依法有享受医疗期及其相关待遇的权利。

《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》（劳办发【1996】5号）对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。由于试用期包含在劳动合同期限内，即试用期属于劳动合同期限，只不过是用人单位与劳动者为了相互了解而设置的，是劳动合同期限的不同阶段。《劳动合同法》第三十八条已明确：“未依法为劳动者缴纳社会保险”可以作为劳动者单方解除劳动合同并要求支付经济补偿金的情形之一。同时根据《劳动法》第七十二、七十三条之规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应当在建立劳动关系之日起为劳动者缴纳社会保险费。综上，劳动者在试用期内患病的，应当享受医疗期及医疗期的福利待遇。我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》(劳办险字［1989］3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为三个月。

本案小李在试用期内患病，依法应享有三个月的医疗期及相关医疗待遇。而用人单位与小李约定在小李通过转正成为正式员工后，才为小李办理医疗保险等社保手续及补办试用期的相关保险费用的做法是违反法律规定的，给小李造成了无法享受正常医疗保险待遇的损失，根据《苏州市社会基本医疗保险管理办法》第三十六条，该损失除了依法应由小李个人承担的部分外，就应当由用人单位支付。

试用期内的医疗期待遇除了三个月的医疗期、依法享有的医疗保险保障外，还包括医疗期内的工资待遇。《劳动法意见》第五十九条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费，同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。换言之，用人单位在小李患病医疗期间，不应当停发其工资，而应当依照法律规定发放病假工资等相关待遇。

二、用人单位与小李解除劳动合同是否合法须依据实际情况而定。

依照《劳动合同法》第四十条、四十一条、四十二条之规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得提前三十日书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同，也不得适用经济裁员方式解除劳动合同。而《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第二十五条则规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动法意见》第三十条规定：劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。

由此可见，医疗期内解除劳动系违法行为，只是针对提前通知解除、支付代通金解除及经济性裁员解除而言，而对不符合录用条件的解除行为则没有限制。只要用人单位有证据证明该劳动者不符合录用条件，即使是在试用期，即使在医疗期，仍然可以以不符合录用条件为由与其解除劳动合同关系。

本案，用人单位解除与小李之间的劳动合同是否合法，依据在于小李是否属于在试用期内被证明不符合录用条件的情形。当然，劳动者是否不符合录用条件也不是由用人单位任意决定的，而是必须通过双方事先确认的考核方式进行考核来确定。

三、用工单位如何做好试用期内患病或非因工负伤员工管理工作？

关于试用期法律问题及实务中的风险提示可参见顾律师的博客，在此不再赘述。试用期内患病或非因工负伤，姑且不论对于劳动者的利益损害，而由于相关劳动法律法规对于劳动者的利益保护倾向，更使得用人单位用工成本、用工风险增加。用人单位如何对在试用期患病或非因工负伤员工进行管理，才能既降低用工成本、用工风险，又不违法损害到劳动者的合法权益？

首先，用人单位在与劳动者建立劳动关系的同时，即应为劳动者办理缴纳各种社会保险。医疗保险、工伤保险是劳动者在患病、受伤等情况下能依法享受医疗保障的前提，也是用人单位在此情况下降低用工成本、转嫁用工风险的有效手段，更是国家法律为保护劳动者利益、完善社会保障体系的强制性规定。如果不依法为劳动者缴纳包括医疗保险在内的各种社会保险，致使劳动者利益损失的，用人单位除应当赔偿劳动者由于未办理社会保险而造成的损失，还要承担违反劳动法律法规的行政责任，如罚款、整顿等。

其次，用人单位在招聘时，应当严格依照单位实际并结合具体岗位对劳动者的要求来设置录用条件并量化，使之成为劳动合同内容的一部分。由于劳动法律对“试用期内不符合录用条件员工的解除权”并没有限制，所以用人单位在试用期间欲行使劳动合同解除权，只要证明对照量化后的录用条件对劳动者进行考核的结果是达不到要求即可。量化的必要性在于一旦劳动者不符合录用条件，用人单位出具的考核结果才能明细、具体，有说服力。而泛泛而谈的考核结果往往在诉讼中不能成为用人单位行使劳动合同解除权的有效证据。

最后，针对劳动者在试用期内患病或非因工负伤所造成的实际试用期缩短、用人单位无法对劳动者进行考核以便决定是否正式聘用的风险，我们建议在签订劳动合同时，可以约定试用期内的医疗期单独于试用期，即在试用期内，如患病或非因工负伤导致医疗期的适用，则医疗期开始时试用期暂停计算，待医疗期结束后，试用期继续计算。以规避在医疗期内无法对劳动者进行考核而难以确定是否正式聘用的风险，有利于用人单位在试用期内的自主选择解除权，有效降低用工成本。