四、案例分析题（本题23分）。

案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

问题：

1．若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？

【答案】请求仲裁机构适当减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。

【解析】《合同法》第114条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

我们知道，这一问肯定是考查《合同法》第114条的。要求考生知道：如果约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。不过，题干并没有告诉我们到底造成了多少损失，只是告诉我们工程的标的总额为6000万元，而约定的违约金已达1200万元。如果仔细想一下，就会发现，难以判断这违约金是否过分高于“造成的损失”。可见，对于这一问，如果考虑多了，反而不会答了。虽然如此，也必须记住，违约金是否过高，比较的对象是因违约受到的“实际损失”。《商品房买卖合同解释》第16条甚至还给出了一个量化标准，该条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的百分之三十为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

2．对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？

【答案】应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

【解析】《人身损害赔偿解释》第9条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《民法通则》第35条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”

首先需要明确，这一问不能适用《民法通则》第126条规定的物件致人损害的侵权责任，因为《民法通则》第126条调整的是建筑物或者其他设施竣工之后，建筑物或者其上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情况。这一问应当适用《民法通则》第125条规定的地面施工致人损害的侵权责任，以及适用《人身损害赔偿解释》第9条规定的雇员在执行雇佣活动中致人损害的侵权责任。

由此可知，根据《民法通则》第125条的规定，地面施工致人损害的，应当由“施工人”而不是“发包人”承担侵权责任。因此，对于陈某的损失，应当由施工人丙建筑公司承担赔偿责任。砖头虽然是雇员刘某不慎掉落的，但刘某属于在从事雇佣活动中致人损害，应当由雇主承担赔偿责任，刘某不具有故意或者重大过失（因其主观状态为“不慎”），不承担连带赔偿责任，而雇主又是一个合伙企业，根据《民法通则》第35条第二款的规定（“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”），应当由张、李、王对陈某的损失承担连带赔偿责任。

3．对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？

【答案】应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

【解析】应该说，官方的参考答案是不全面的。《民法通则》第125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”根据这一条，可以说施工人丙建筑公司因地面施工致人损害而承担责任，采用的是过错推定原则。但是，施工人丙建筑公司为雇员刘某的轻微过失行为承担的责任，则适用无过错责任予以归责。

4．对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？

【答案】乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

【解析】《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”所谓保证性质，就是指保证方式。

5．若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？

【答案】甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

【解析】《物权法》第200条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

6．丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？

【答案】不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

【解析】事实上，这一问的可能答案要比参考答案丰富得多。

《物权法》第9条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”由此可知：丁某向A公司购买的1号楼101号房屋，事后又被A公司卖给汪某，并为汪某办理了过户登记，对于这一套房屋，汪某已经取得所有权。丁某对A公司的房屋买卖合同虽然有效存在，但出卖人A公司向丁某实际履行交付1号楼101号房屋的合同义务在法律上已经不可能，根据《合同法》第110条的规定，丁某不能要求A公司承担实际履行的违约责任，只能要求A公司承担其他形式的违约责任。

《物权法》第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可知：假如丁某事先依照约定办理了预告登记，则根据《物权法》第20条的规定，A公司未经丁某的同意，将已经预告登记的1号楼101号房屋又卖给汪某，则不能发生物权效力，即使已经为汪某办理了过户登记，汪某也不能取得1号楼101号房屋的所有权，则此时房屋的所有权依然属于A公司，丁某有权请求A公司履行交付房屋的义务。但是，丁某并未办理预告登记，A公司将该房屋卖给汪某的行为能够发生物权效力，汪某已经取得了房屋的所有权。

7．汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？

【答案】请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。

【解析】《商品房买卖合同解释》第13条第一款：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

《合同法》第62条第一项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”

虽然汪某和A公司的购房合同中未对化学指标作明确约定，但是合同法属于任意性规范，其最大的作用就是填补合同漏洞，根据《合同法》第62条的规定，A公司交付的房屋应当符合一定的质量标准。现A公司交付的房屋甲醛等化学指标严重超标，致使汪某全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。属于严重的违约行为，并导致汪某订立合同的目的不能实现，属于根本违约，汪某基于《合同法》第94条或者《商品房买卖合同解释》第13条（就是《合同法》第94条第（四）项的一个具体运用），有权请求解除合同，返还购房款。

8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？

【答案】B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

【解析】《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司当然有权向A公司主张违约责任。

《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告分包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本题中的建设工程属于商品房，属于在性质上适宜折价、拍卖的建筑物，作为有效建设施工合同中的承包人B公司，有权催告A公司履行债务的合理期间经过后，对建设公司行使优先受偿的权利，B公司对建设公司的优先受偿权优先于：①该建设工程的抵押权人；②A公司的其他普通债权人；③尚未支付购房款的业主所有权或者仅支付了少部分购房款的业主所有权。（法条依据除了《合同法》第286条，还有：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”）