2009年8月12日，武汉市东西湖区18岁的农民工张昊来到永利汽车零部件（武汉）有限公司，成为该公司的一名冲床工。双方没有鉴订劳动合同，公司也没有为张昊提供任何培训，没有为其办理社会保险，连工资及其发放方式都没有约定。2009年9月26日，张昊像往常一样在流水线上工作，突然冲床产生异动，向张昊张开血盆大口

案情简介：2009年8月12日，武汉市东西湖区18岁的农民工张昊来到永利汽车零部件（武汉）有限公司，成为该公司的一名冲床工。双方没有鉴订劳动合同，公司也没有为张昊提供任何培训，没有为其办理社会保险，连工资及其发放方式都没有约定。2009年9月26日，张昊像往常一样在流水线上工作，突然冲床产生异动，向张昊张开“血盆大口”，无情地夺去了张昊的双手。幸亏同事及时送至医院救治，张昊才保住一条性命，经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定：张昊构成，生活护理等级为大部分护理依赖。经：张昊适合配置国产普适型双前臂肌电假肢，假肢每3年需更换一次，其间还需假肢费用的10%作为维修费，具体期限参照国家统计局2006年人口平均预期寿命暨73岁计算。事故发生后，双方围饶本人工资基数确定、以何年度职工月为计算标准、司法鉴定与行政规范打架时以谁为准等问题展开了一系列交锋。2011年3月9日，经武汉市硚口区人民法院一审判决：永利汽车零部件（武汉）有限公司一次性向张昊支付、一次性医疗补助金、一次性等各项赔偿合计元。判决后，双方均不服，现已向武汉市中级人民法院提起上诉。

律师点评：

本案中，经过张昊律师与法官的多次交涉与研究，一审法院较好的解决了三大交锋点中的前二个，即一、鉴于张昊的工资双方没有约定，故，应适用武汉市作为理赔依据。而非公司单方面提供的所谓“工资”；二、本案以审判时上年度职工月平均工资为赔偿计算基数（即以2009年度职工月平均工资为准）；但在最为关健的第三点即是以经法院委托的残疾辅助器具鉴定机构确定的以平均寿命73岁为限，每3年更换一次假肢（据此可更换18次），还是机械地以原湖北省劳动和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》（下称162号文）中二十年为限，每5年更换一次确定张昊的假肢更换次数，笔者（张昊代理律师）与一审法院发生了分岐。笔者认为：为了更好的保障张昊作为一个年青劳动者、残疾人、弱势群体的合法权益，人民法院可以也应当以具有科学性、权威性、合法性的司法鉴定作为准确认定张昊的假肢更换次数，其理由如次：

一、我国宪法33条庄严宣告“国家尊重和保护人权”。众所周知，人权的核心是生存权和发展权。本案中，张昊遭受摧残时年仅十八岁，如果只按二十年配置假肢，那么他二十年后暨三十八岁后的生活该如何办，怎么生存，这是法院在判决本案时必须考虑的问题。在现行法律无明确规定及我国企业诚信度普遍不高的情况下，那么，蕴含在民法及法条背后的公平原则就要起作用了。通常的法学理论都认为：在无具体法律（指人大法律及国务院行政法规）规定或明显适用某一规定违法或的情况下，可由法官行使自由裁量权，劳动合同法案例。运用公平原则使本以扭曲的法律状态复归平衡。本案就属这一情况，在上位法如《工伤保险条例》等对假肢配置期限无具体规定而行政规范（本案特指前述162号文）又显示公平的情形下，理应以我国平均寿命为基础计算张昊的假肢配置年限。这即是基本人权的应有之义，也是社会主义法制公平正义原则的具体体现。

二、关于张昊主张假肢应更换18次有正当的道义理由和良善的法理基础。首先，张昊提交的《司法鉴定意见书》中明确核定张昊的假肢须3年更换一次，并明确计算期限按国家统计局2006年人均预期寿命计算（73岁）。其鉴定结论全国有效，具在医学上的科学性和权威性，并是具体指导个案特殊情况的专家指南；其次，就更换期而言，我国许多地方的地方性法规或规章都以我国人均寿命或七十岁作为辅助器具更换期，而非笼统的规定二十年（如四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省民政部（2001）第320号《关于印发〈交通工伤伤害意外人身损害中伤残人员假肢辅助器具暂行办法的通知》的规定》
假肢辅助器具的使用年限按70年计算，即以伤残人员定残之日起，连续计算至70周岁……”〉
而其上位法《工伤保险条例》对辅助器具的配置并无时间和次数的限制，湖北省劳社厅的前述162号文的机械地、僵硬地、官僚地规定显然不适用不断变化中的社会生活需要。更为重要的是，其不分情况、不分情理的笼统规定难免有“恶法亦法”的嫌疑；其三，辅助器具是一个残疾人生理和生活所必须的，置入其身体后就构成他身体权的组成部分。本案中，如只判令张昊只在有限的二十年内享有辅助器具配置权，那他三十八后就无双手了，其身体权也就显遭侵害而难于救济。

三、前述162号文只是行政规范性文件，其效力较低，在审理时只能作为参考而不应作为定案的依据。具体至本案中，法官完全可以运用自由裁量权，根据《民事证据规定》确定的“逻辑法则”和“生活经验法则”，依法确定张昊的假肢更换次数为18次。以更好的适用法律，保障人权。

综上所述，笔者认为：在无上位法规定的情况下，低位阶的行政规范，尤其是不合法不合理的低位阶行政规范不应成为法官行使自由裁量权和适用公平原则断案的绊脚石。否则，在具体办案时，就难免顾此失彼，最终不能适当地维护公民的合法利益。“对法官来说，他只有一个上司，就是法律”（这里主要指依程序制订的人大法律和国务院行政法规）。而非有其它，特别是行政权的不当干预。