爱国者公司员工张恩源因为在武汉机场碰到一家人（应当是指武汉人），听到孩子骂其父母婊子养的，而父母却无动于衷，于是一怒之下，在微博上爆了粗口。继而被认为侮辱了这座城市，伤害了这座城市人民的感情”。于是，爱国者公司为了危机公关，首先召开了高管会紧急电话会议，“一致同意”开除张恩源，并对全体武汉人民道歉（以上信息根据凤凰网整理），以挽回对公司的影响。

回家打开电脑，看到一条对于我这样的所谓专业律师震惊的消息，说是“爱国者公司员工张恩源因为在武汉机场碰到一家人（应当是指武汉人），听到孩子骂其父母婊子养的，而父母却无动于衷，于是一怒之下，在微博上爆了粗口。继而被认为侮辱了这座城市，伤害了这座城市人民的感情”。于是，爱国者公司为了危机公关，首先召开了高管会紧急电话会议，“一致同意”开除张恩源，并对全体武汉人民道歉（以上信息根据凤凰网整理），以挽回对公司的影响。

看了前述报道，作为一个专业律师，笔者的心情五味杂陈，对于冯军和爱国者，我只有一些浅显的了解，据传冯总是继陈光标先生之后第二个宣布死后要“裸捐”的企业家，对于这样“达则兼济天下”的企业家，我是由衷敬佩的。但是，此次所谓的危机公关首先拿劳动者祭旗，是否合法呢？笔者想在此作一解析：

首先，我国《劳动法》、《》在保障员工享有辞职权的同时，为保护用人单位的合法利益，也在一定限度和范围内规定了用人单位对员工的辞退权暨“的权利”，这也是用人单位用人自主权的必然延伸。通常理论界将前述用人单位的辞退权归结为：

（1）、过失性辞退（劳动第三十九条）；

（2）、的辞退（劳动合同法四十条）

（3）、情势变更辞退（劳动合同法第四十一条）（详细论述可见我在《芳草.潮》上的论文《违法解除劳动关系的程序认定》）。

根据本案的表面证据显示：爱国者公司显然是以员工有重大过错为由解除与张恩源的劳动关系的。那么，张恩源的前述“爆粗口”是否构成爱国者公司合法解除劳动合同呢？依笔者之见，显然是非法的。（至于其在道德层面的评价不是本文写作的主题）。

其一，《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，法律大全合同法。对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。在这里法律是以全面例举的形式（注意：这里没有通常立法所有的所谓“兜底”条款）规定了因劳动者的过错用人单位可以解除其劳动合同的全部情形。用人单位无权也无资格另行创设其它任何条款来解除与劳动者的劳动关系。

在这里，笔者思之：如按上述六条，根据本案在网上搜到的资料，爱国者公司可能能够适用的也许只有前述（二）严重违反用人单位的规章制度的；那么，怎样才算严重违反用人单位的规章制度呢？其成立有哪些实体要件和程序要件呢？《劳动合同法》第四条明确规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。也就是说：用人单位在制订前述直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时除严格符合法律规定外，还要经过工会民主讨论、听取工会意见、组织劳动者学习培训、并向劳动者效公示或告知。本案中，就实体而言，作为一起偶然事件，可以进行合理怀疑：爱国者公司不至于细致到对员工的网上言行给公司造成的负面影响（暂且不论这种规定合法与否）规定为严重违反公司规章制度并规定了具体的量化标准。并经过了前述民主程序。同时，根据《劳动合同法》第43条的规定：用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而爱国者公司是在高管会紧急电话会议，“一致同意”开除张恩源，既然是紧急会议上就一致同意，也决不可能事先将理由通知工会。所以，就程序而言也是明显违法的。

其二、假定爱国者公司还真的有所谓员工不得在网上发布致使给公司带来任何负面影响的言论且有具体的考量标准，程序也符合《劳动合同法》的规定。其能作出前述所谓“解除劳动关系”的决定吗？笔者认为也是不合法的，首先，这里有一个用人单位规章制度制订权的边界问题。也即用人单位在什么范围内能制订其规章制度。笔者认为：用人单位只能在具体是否影响其生产经营、劳动者的过错行为给其造成较大直接经济损失这个层面对劳动者的劳动行为进行规制。《劳动合同》本质上也是一种契约。用人单位作为微观经济主体参与市场竞争，其本身没有也不应当有任何公权力，劳动者只是出卖劳动力给用人单位，没有出卖其它任何权利。那么你的最在权利就是也只能在劳动用工管理方面制度你的规章制度。否则，你就成了政府，甚至是无限政府，成了“太平洋的警察”。而前述张恩源的微博表达显然与用人单位的直接用工管理无关。用人单位显然无权干涉及其言论并作为解除劳动关系的理由。

其三、公民的表达自由及边界问题：自由当然是有边界的，公民的表达自由也不例外。但现代宪法及宪政都对公民的言论体现了极大的包容。也就是西方格言所说的“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利”。因此，除宪法规定的特定情形外，对于公民言论应当是“法不禁止即自由”，否则，柏杨写了《丑陋的中国人》，难道就应当视为侮辱了全体中国人？鲁迅先生深刻揭示了中国人的“阿Q精神”，就是全国人民的公敌？劳动者张恩源的前述言论有错，我们可以理性批评、探讨。况且，作为一个客居武汉二十年的湖南人，我也知道武汉人民对所谓“汉骂”也有一定的思考，并正积极采取措施来解决这一影响投资软环境的问题。张恩源先生并非名人，社会也不必要也不应当对其不当措词紧追不放并加以放大。况且其以一种激烈的言论来表达对“汉骂”的关切，我想这也是从另一个方面对武汉人民的一种提醒和鞭挞。张恩源先生后来也及时删除了前述过激言论，对于有勇气发声并知错能改者，社会应该宽容，用人单位更应当包容。更不能对其违法解除，利用自身强势地位任意剥夺劳动者的就业权、生存权暨基本人权。

其四、我注意到到目前为止，张恩源先生的前述言论仅在网络上引起争议和围攻，即没有武汉市民对张的言论提起民事诉讼，其本人也没有被公安机关收容教养，更没有因言论导致“犯罪”，因此，意图用（六）“被依法追究刑事责任的”来行使解除权也不成立。

综合以上网上搜集的基本信息分析：本人认为爱国者公司解除与张恩源先生的劳动合同是违法的。其应当根据张恩源先生最近十二个月的为基数，按其每在公司工作一年赔偿二个月工资的水平向张恩源先生支付。对于爱国者公司的此次所谓危机公关，本人认为不仅彻底失败，面且因其涉嫌违法而可能影响公司的美誉度。这一事件也提醒用人单位，有进行任何重大决定时都要谦虚听取专业人士的意见。避免给自身造成不必要的负面影响和麻烦。另外，如张恩源先生就与爱国者公司达不成一致意见，本人乐意为其提供免费个案法律服务。

中国律师：陈开宇

2012.02.04