2004年底，引人注目标广州某市民不平交通违章被照相受罚而状告公安构造一案，经该市中级人民法院终审判断，终于尘土落定。该案原告赖老师于2004年3月5日收到一份交管部分的《公安交通解决行政赏罚抉择书》，被奉告因2003年底的一次违章而被罚款100元，赏罚证据乃是另一市民孔某按照该市公安局2003年7月宣布的《关于嘉奖市民拍摄交通违章的告示》所拍到的赖某违章的照片。赖老师以为这便是由市民利用了公安构造的观测权，交警不得以此为证据举办赏罚，遂申请行政复议尔后又两上法庭状告公安局。法院终审固然维持原判而驳回了赖老师的诉讼哀求，同时却又以观测取证是行政赏罚权的构成部门而不能委托国民利用为由，认定市民“拍违”的照片不能直接作为赏罚证据。[1]

　　我们以为此讯断的上述认定值得商讨，由于这既与行政证据制度的道理与划定不合，又违反了当代行政法理和行政改良的偏向。

　　一、案件中的取证举动与证据效力

　　我们不妨先环绕此案中的行政赏罚证据做一说明。众所周知，证据是行政赏罚的条件前提，而取证进程要受到法律的诸多束缚，证据效力也要颠末解除法则的严酷检讨，若无瑕疵方能作为行政赏罚的按照。本案中公安构造的取证进程及其证据效力到底应做何评价，笔者以为此案讯断中的有关结论值得商讨。

　　起首，公安构造的取证举动并非行政权利的委托和让渡。试想果如法院讯断所言，市民拍摄的照片具有直接的证据效力，且此时的观测权为市民所把握，那我们就可以推导出下面结论：起首是公安构造一旦得到这些“证据”，对其效力也就无须乃至不能加以甄别解除；其次是公安构造一旦对此类“证据”不予采用反而将因行政不作为而组成违法。这样的逻辑无疑异常谬妄。依照《行政赏罚法》的划定，行政构造“必需全面、客观、合理地观测，网络有关证据；须要时，依照法律、礼貌的划定，可以举办搜查。”我们细心辨析这一划定便可发明，观测与搜查作为两种差异的取证本领，后者的实验前提比前者严酷，非行政构造亲身举办不行，但也仅在须要时方需云云。而观测网络证据的方法则可以多样化，譬喻可以通过数码摄影机、摄像机、电子眼、灌音器等当代技能装备收罗，可所以行政构造在观测进程中直接建造观测笔录等，也可以由行政构造在观测进程中普及网络和国民主动提供。这就意味着，要做到全面、客观、合理，回收多元化和多条理的观测方法要领，也即证据来历多样化，是行政构造很天然的选择，而其直接目标就是高效地网络到行政赏罚所需证据，同时低落观测取证的本钱。在本案中，公安构造“调”来市民拍摄的违章照片，“查”实之后择其切合要求者而用之，“调”的主体是公安构造，“查”的主体照旧公安构造，又怎么谈得上是将观测权委托、乃至让渡给市民呢？此时的观测权仍紧紧地把握在公安构造手中，勉励市民提供线索恰是其利用观测权的方法之一。

　　在此必需指出的是，尽量《行政赏罚法》划定了个人不能成为接管委托实验赏罚的主体，现实糊口却已经呈现了由个人接管委托、乃至得到授权实验赏罚的必要。最明明的例子是船舶飞行途中的船长和列车行驶途中的列车员为了保障船舶或列车等活动性民众场合的秩序与安详，有须要在某些环境下按照授权或委托得到实验赏罚的权利。因此，我们只能将不得委托个人实验行政赏罚视为一样平常的原则而非绝对的铁律，本案讯断中称观测取证是行政赏罚权的构成部门而不能委托国民利用，就未免过于绝对了。

　　其次，市民“拍违”的照片经得住行政证据解除法则的检讨。与诉讼证据相同，行政赏罚证据的效力须颠末真实性、关联性、正当性，即所谓证据“三性”的检讨方能被采信。[2]本案中市民拍摄的违章照片具备真实性与关联性已无须赘言，不然公安构造基础无法识别原告，而原告在复议措施中也认可了违章究竟，这也反证了照片具有真实性与关联性。[3]

　　那么这些照片是否具备正当性呢？“犯科性解除要求对来历和形成为犯科的证据（资料）不得作为诉讼中定案的依据，应该予以剔除。这种犯科不只指违背了措施法，并且也包罗违背实体法，同时，亦包括对根基法——宪法的违背。”[4]详细而言，行政措施中的证据因犯科性而应解除其效力的气象首要包罗：（1）严峻违背法定取证措施网络的证据；（2）不正当主体网络和提供的证据；（3）以偷拍、偷录、窃听等本领获取侵吞他人正当权益的证据原料；（4）以利诱、诓骗、胁迫、暴力等非法本领获取的证据原料；（5）不具备正当性的其余证据原料。[5]笔者将其归纳综合为措施违法、主体违法、本领违法、侵吞法益四种首要气象。就本案中的违章照片而言，它的取得在措施上并没有违背“证据在先、处理赏罚在后”的原则，也无其余违法气象；在主体上，诚如上文所言，取证进程始终操之于公安构造之手，其权利从未假手于人；在本领上，无论是孔某拍摄赖某交通违章的进程，照旧公安构造向知情者孔某网络照片的进程，均无利诱、诓骗、胁迫、违背善良风尚等情节；而取证的进程也并未加害赖老师的生命康健、隐私名望等正当权益。因此，对本案中公安构造所采证据原料的效力，该当可以得出必定的结论。

　　再次，相同的取证要领在我国其余法律中已不乏先例。众所周知，在刑事诉讼措施中，公安构造与查看构造可以行使通缉悬赏的方法勉励国民提供线索、帮忙侦查，国民提供的案件线索和证据原料，也经常通过法定措施转化为指控与治罪的证据。如《刑事诉讼法》第四十三条便划定：“审讯职员、查看职员、侦查职员……必需担保统统与案件有关可能相识案情的国民，有客观地充实地提供证据的前提，除非凡环境外，而且可以接收他们帮忙观测。”依照“举重以明轻”的法律表明法则，刑事赏罚使国民蒙受的侵害为重，而行政赏罚使国民蒙受的侵害为轻。严肃的刑事赏罚尚且可以通过普及动员公众提供案件线索和证据原料并依法加以选用，较轻的行政赏罚莫非就只能行使行政构造事恋职员亲历亲为所笔录的证据原料吗？要知道，纵然与最稍微的刑罚较量起来，数额一样平常在百元阁下的交通罚款也只能是“小巫见大巫”罢了，绝对不行一视同仁。

　　进而言之，着实无论是刑事赏罚照旧行政赏罚，即即是侦查构造可能行政构造事恋职员亲历亲为所获得的证据原料也同样也许不切合证据“三性”的要求，也不能不加说明地一致回收，而是同样必要凭证证据法则和法定措施加以甄别和筛选。因此，我国《行政赏罚法》第三十八条明晰划定：“观测终结，行政构造认真人该当对观测功效举办检察，按照差异环境，别离作出如下抉择”。这也浮现了当代行政执法制度中一项重要原则——观测与抉择相疏散。

　　二、案件中的行政举动与各方相关

　　本案公安构造采纳的非凡举动方法和由此形成的差异通俗的官民脚色相关，以及它们所浮现出来的行政改良偏向，同样引起了我们的留意。在本案的行政赏罚中，“拍违”的市民并非以所谓“行政相对人”的脚色呈现，而是反过来站在公安构造一边帮忙它“搪塞”其它一部门违章的市民。这种不以传统脸孔呈现的官民相关尽量属于制度改良、要领创新的新闹事物，完全顺应当代民众行政成长的偏向，但很多时辰却因为人们对新闹事物抱有的风俗性的猜疑、否认立场，而受到非媾和责难。所谓“市民做回市民，警员做回警员”、“执法归执法，挣钱归挣钱”即是持否认意见者的代表性意见。对此，笔者却乐于为这种看似“别扭”的官民脚色相关做一番辩护。

　　起首，从行政构造一方来看，着实施的是旨在替换国民起劲性的行政嘉奖。在本案中，公安构造对国民赖老师等交通违章者实验的是行政赏罚，对另一类国民孔某等“拍违”者实验的则是另一种举动——行政嘉奖。行政嘉奖是行政主体依照法定措施和前提，对为国度和社会做出重大孝顺的单元和个人，给以物质或精力勉励的详细行政举动。[6]本案中公安构造对“拍违”市民所给以的物质嘉奖，属于行政解决要领的创新，却被一些人讥称为公安构造在做“交易”。尽量行政嘉奖与等价买卖营业的“交易”之间存在各种差异，二者并不能划上等号，但笔者却觉得从必然的意义上讲，即便把这种嘉奖视为“交易”，做这种“交易”也并非就那么图谋不轨。

　　我们可以看到，在这桩交易中，作为“买主”的公安构造得到了查处交通违章的重要线索，节减了大量的人财物开支，大幅进步了行政服从；作为“卖方”的市民得到必然的物质回报；其余平凡公家则获得了越发精采的通行情形和更有保障的交通安详；即即是对被拍者而言，这种“交易”即使会使违章者更也许受到应有的惩处，却并不至于使遵法者遭遇不妥的错罚，也并不冤枉。从法律经济学的概念来看，这样的“交易”有人得益却无人受损，实现了帕累托改造，虽然值得一试。

　　其次，从社会公家一方来看，其推行的是旨在帮忙行政构造执法的国民任务。基于行政优先的行政法理和法律的划定，国民负有帮忙行政执法的任务。已往我们常将这种任务的包袱者范围于行政构造向其发出要求的特定工具，现实上不特定的大都人也有也许作为此种任务的包袱者。在交通违章举动高频呈现难以核办、人民群众反应凶猛的环境下，公安构造勉励市民“拍违”的告示，当可视为向不特定人提出的帮忙执行公事的一样平常要求，市民对此便负有帮忙任务。

　　虽然，市民推行帮忙执法任务的方法与水平有一个较大的弹性空间可供伸缩，不然便有也许成为行政构造推诿自身职责，将执法事变转移到市民头上的捏词。客观前提与主观立场抉择了差异市民推行帮忙执法任务时在方法和水平上的不同，以拍摄违章帮忙交通执法而言，则摄像器械与拍照技能的限定便对很多市民组成了限定，但我们并不能据此便否定他们对这一任务的推行。因此，本案中国民推行帮忙执法任务的最低水平即悲观的推行方法，即是对公安构造的此项事变不加故障、不施粉碎即可；其更为起劲的推行方法才是拍摄违章、提供线索，二者均是其推行任务的方法。而公安构造对推行此项任务中的更起劲者、更精彩者，给以物质上的表扬，自属理所虽然。

　　再次，从违章者一方来看，其接管的只不外是原来就依法应得的行政赏罚。也就是说，本案中公安构造所实行的新的行政本领，以及由此形成的新的官民相关也并未使违章者蒙受越发倒霉的看待。诚然，监控交通违章举动是公安构造的一项重要职责，而交管部分勉励市民拍摄违章，将违章举动置于公家的监控之下，兴社会之力以敌一人，看起来使得违章者陷于越发倒霉的职位。这里好像有滥用行政权柄之嫌，而权利节制和榨取权利滥用恰是依法行政原则的基础要求，这也是本案中公安构造的举动颇受诟病之处。

　　但我们以为，公安构造的举动现实上并无可厚非。一则公安构造带动社会力气的目标旨在制裁市民的违法举动而非正当举动，在目标上具有合法性。违章的市民因此蒙受赏罚的也许性固然加大了，但他们所蒙受的赏罚却不是特殊增进的，而是原来就依法应得的。二则市民们与违章举动斗争的进程同样受制于法律的严酷束缚，若市民以此为由加害他人的正当权益同样应该受到追究。实际中已经呈现有成为“职业拍车族”的市民为牟利而引诱司机违章，可能变动摄影机的时刻表现以造成多次违章假象等，交警部分则暗示一旦发明“拍车族”存在以上举动将打消其拍摄资格。[7]三则市民提供的线索也须颠末行政构造依法甄选方能形成证据并接管证据解除法则的检讨，公安构造并不能因证据线索是由市民提供的而低落其要求，从而使违章者蒙受倒霉。

　　三、储藏在案件背后的当代行政法理

　　进一步地，我们还可以继承探讨本案背后蕴涵的当代行政法理。当代行政法理，即当代行政法的根基理念，它是顺应当代民众行政的成长偏向而对传统行政法理念进一步批改、成长的功效。追求当局在有限局限束缚下的高效运作，勉励国民对行政进程的起劲参加，以及行政本领的不绝富厚刷新是当代民众行政改良最突出的特性。这些变革要求我们对传统的行政法管理论不绝改正，以新的理念——有限当局、国民参加、行政本领刷新等等，来对当代社会中的行政法征象做从头的检视和评判。对付本案，假如我们做更进一步的追问，就不得不要求我们对下面的命题做出答复。

　　起首，面临当局职能的不绝扩张，我们可否容忍它变得痴肥复杂起来？社会解决的日益伟大与公家祈望的不绝上升带来的当局职能扩张已是不争的究竟，西方成本主义国度从十九世纪末期开始便进入了所谓“行政国度”的期间，到了“二战”前后，其当局局限更是到达了空前境地。同样地，经济一连高速增添所带来的空前繁荣，以及转型期一系列错综伟大社会抵牾的存在，势须要求我国当局职能大幅度地扩张以顺应社会全面成长的必要。那么，我们的当局是否就应该为此而变得日益复杂起来并不绝地增进其民众开支呢？

　　一如大大都西方发家国度所业已做出的选择，我们同样更但愿拥有一个“有用”然而“有限”的当局。云云一来，当局在大都时辰，就将被要求满意于“掌舵”的脚色而非事必躬亲地去“划桨”，从而将行政进程中的很多环节交给社会力气去完成，当局则紧缩战线专事宏观调控、市场禁锢和须要的直接民众处事。这就是近些年来活着界范畴呈现的行政解决民主化、民营化历程带来的变革，在某些国度乃至已经呈现了民营牢狱。在行政解决民主化、民营化的进程中，分管当局职能的社会力气不单该当包罗非当局组织、私家企业，也完全可以包罗作为个另外国民在内。假如我们真正地把建树一个“有限且有用”的当局作为方针的话，我们就既不能容忍公安构造让交通违章者悠闲法外，但也决不会赞成它以此为由而不绝扩充其局限和开支。既然云云，当公安构造循着这一思绪，试图借助市民的力气，以较小成原来完成其法定职责的时辰，我们又有什么来由来指责它呢？

　　其次，面临当局对民众事宜的把持，我们是否应该继承置身事外？在依法行政的传统逻辑链条中，行政进程超脱于直接民意之外，行政构造无须听取公众意见就作出行政抉择也虽然具有正当性和合法性，国民除以行政相对人的身份被动地进入行政进程接管处理赏罚之外根基上便与此无缘。然而，陪伴着传统行政模式固有的冷酷、僵化、低效对国民的危险，更重要的是直接民意在通过立法构造向当局转达的间接进程中所蒙受的扭曲被不绝地袒暴露来，直接民主作为一针有用的“解毒剂”被逐渐地注入到传统行政模式僵硬的肌体傍边。行政民主化运举措为当代民众行政成长的首要潮水之一，其焦点内容在于改变那种单一成果、单一主体、单方意志、单一举动、单一尺度、单一结果的传统行政解决和行政法制模式，代之以在间接民主基本上有选择地团结直接民主的新模式，其客观基本在于当代经济、科技、文化和社会糊口的敏捷成长带来了越发实际有用的参加热情与前提。直接民意在民众行政进程中的首要示意可以被归纳综合为：对行政的直接组织和参加、对行政的直接评价和监视，以及对行政直接提出要求。国民帮忙执法就属于对民众行政的直接参加，它冲破了当局部分对民众行政的不停把持，使国民可以或许以行政相对人和行政相对人之外的身份置身于行政运动之中，浮现了当今行政民主化的要求。

　　相对付日益沉重的都市解决使命而言，都市当局拥有的资源是有限的，假如没有都市好处相干者的起劲参加，都市当局面必经常捉襟见肘。美国的很多都市便已经形成了替换好处相干者全进程参加都市管理的一整套机制，包罗好处相干者配合参加“发明”都市题目、参加决定、参加实验、参加监视。从美国的履素来看，当代都市解决进程当然离不开行政构造，但假如没有好处相干者出格是宽大市民的起劲参加，则都市管理不只服从低下，并且本钱也会异常奋发。[8]国民参加依法管理在我国也并不鲜见，人们对付行政立法中的征求意见和果真听证、监视行政中的群众举报和国民评议行政构造、行政首长等行政民主情势已经不太生疏，那又何妨把市民通过“拍违”而参加行政执法的举动也视为行政解决民主化的新实行呢？

　　最后，面临民众改良的潮水，我们是否应该继承守旧张望？成型于自由成本主义时期的传统行政模式又被称为秩序行政、牵制行政，行政方针每每简朴，举动本领较为单一，单方性、呼吁性和强制性是其首要特性。进入二十世纪中后期以来，行政解决的本领产生了重大厘革，相对付传统的行政解决本领，当代行政解决本领的权利性、强制性色彩削弱了，淡化了，而越来越多地浮现出民主、协商的风致，浮现出行政主体与行政相对人彼此相助的精力。[9]在环球民众行政改良澎湃澎拜的配景下，很多暂新的行政本领如行政条约、行政指导、行政打算、行政嘉奖等纷纷涌现，配合攻击着传统行政的陈旧框架。“行政构造将会在越来越大的范畴内依法实验一些权利色彩较淡的非强制性行政举动，这是当代行政法制成长的一个重要趋势”。[10]

　　在深化体制改良和经济、科技、社会成长的配景下，我国一些处所当局和行政构造正举办着一系列行政解决体制改良和方法要领创新，譬喻在行政执法和执法监视中大量回收电子技妙本领，回收越发人道化、优柔化、机动性的行政解决方法，通过制度创新和要领创新实现行政解决中更多更深的公众参加和民意表达，等等。广州公安构造勉励市民“拍违”，就属于此类行政要领创新的做法。而此项创新在实践中碰着的很多非议、抵牾和坚苦，现实上源于一些人用陈旧目光权衡当下鲜活的社会厘革所得出的评价，而这与一成不变、叶公好龙又有何异！

　　四、简短的结论

　　案件终审，法效立现，利弊得失，尚难评判，本案背后的真正抵牾尚未获得办理。广州市公安构造勉励市民“拍违”的设施已被迫停息多时，很多本来规划群起效仿的其余都市也变得对此望而却步，这一项自其出台以来便饱受争议的改良法子是否就此消声匿迹、改弦更张，确需拭目以待，但我们不肯看到它就此短命。[11]审讯构造作为通例状态下国民正当权力的最后一道保障线，应怎样通过审讯事变对行政改良与行政要领创新引起的争议依法评判？怎样依礼貌范和依法保障行政构造的改良与创新举动？笔者觉得，这必要审讯构造本着司法为民的原则、依循当代行政解决和行政法制成长的偏向三思尔后行，确保司法权与行政权之间的公道边界和张力，在敦促法治当局建树历程中饰演恰当的脚色，停止对付行政改良起劲性和国民参加起劲性的双重抑制。在此，笔者热切号令我们的当局多一分信念，法官多一分远见，公浩瀚一分宽容，社会多一分领略，让每一关乎治道厘革、有利人民好处的“良法美策”能多一分存活之机和用武之地。

　　[1] 余亚莲：《广州法院：市民拍违章照片不能做赏罚依据》，载《信息时报》2004－12－03；王见谅：《“向礼貌叫板”：市民拍违章照片不能作赏罚证据》，载《南边都会报》2004－12－03.

　　[2] 行政赏罚措施中该当解除的证据原料还包罗对非本来证据的解除，在听证措施中还该当合用案卷排它的原则。而本案所合用的既非行政赏罚的听证措施，其证据原料又是直接证据与原始证据，天然无法因这两项采证法则而解除其效力。

　　[3] 虽然，按照“证据在先、处理赏罚在后”的原则，原告赖老师在复议措施中的汇报已经不可以或许被作为行政赏罚的证据，但它却足以声名原有的赏罚证据——违章照片的真实性与关联性。

　　[4] 王利明、江伟、黄松有：《中百姓事证据的立法研究与应用》，人民法院出书社2000年版，第87页。

　　[5] 徐继敏：《试论行政赏罚证据制度》，载《中王法学》2003年第2期。

　　[6] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出书社1996年版，第245页。

　　[7] 据王铭铭：《广州“拍车族”设陷阱诱司机违章以谋嘉奖引争议》，载《信息时报》2004－02－16.

　　[8] 莫于川：《全民法治实践的参加权力与责任——依法管理主体题目研究》，载《河南省政法解决干部学院学报》2003年第5期。

　　[9] 姜明安：《新世纪行政法成长的走向》，载《中王法学》2002年第1期。

　　[10] 罗豪才：《当代行政法制的成长趋势》，载《国度行政学院学报》2001年第5期。

　　[11] 故意思的是，在广州市公安局勉励市民“拍违”的法子出台之后不久，2003年10月进行的我国第二届司法测验初次回收的分值、难度均为最高的案例说明题，即以此事命题。可见此项设施所受争议之大、长短纠葛之伟大。

　　莫于川 林鸿潮

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