一审法院将本案认定为盗窃罪的理由主要为：其一，犯罪人在取款的当时，被害人及银行均不知晓，其行为符合盗窃罪秘密窃取的犯罪行为特征；其二，拾得信用卡不等于拾得信用卡内的钱款，且犯罪人提取的是有卡持有人占有的钱款，并非遗忘在出钞口的现金，被告人取得的钱款并非遗忘物，故而该犯罪行为并不属于侵占罪。

    在窃取钱款时，卡内账户钱款事实上的占有人是信用卡持有人而非银行，即犯罪被害人是信用卡的合法所有人。笔者认为，该立场存待商榷之处。

    首先，在行为人非法占有财物时被害人不知晓并不意味着其行为必然符合盗窃罪之犯罪构成。一审法院在认定本案属于盗窃罪时只是以“被害人不知晓”作为其定性的唯一论据，而并没有分析其它犯罪构成因素如犯罪对象的性质。故而笔者认为，单纯以被害人之认知程度作为本案定罪的依据，实属论据不足。

    其次，行为人拾得信用卡就意味着其可以占有信用卡内所存储的电子货币性质的等额钱款，而并非只有其拾得现金才能构成侵占罪。如上所述，由于存储在银行电子数据库的电子记录显示在自动取款机屏幕上并且可以任意操作，对此我们认为控制了该自动取款机便意味着可以控制该信用卡内的等额货币。

    再次，信用卡持有人在行为人非法占有卡内钱款时并不能取得效控制。因为该信用卡并未退出自动取款机的操作系统，那么卡持有人所设置的密码便对其他人失去效力，而卡持有人能够对信用卡维持合法有效占有的途径就在于其所设置的密码以及有效持有。在本案卡持有人失去对信用卡的有效持有的情况下，其对信用卡所能维系有效控制的唯一手段便在于密码。然而，在卡持有人并未将卡退出自动取款机操作系统时，他便同时失去了对卡的有效控制。因此，我们认为该卡内所记载并显示于自动取款机上的电子数据记录也属于敞露于不特定人的遗忘物。因而，肖文所述卡持有人事实上仍在占有信用卡内钱款的论述有待商榷。

    最后，本案行为人实际非法占有财物的实质性动作在于其将被害人信用卡内金额转账到其自己信用卡账户的动作。根据我国刑法学界的双重控制说理论，如果遗忘物被遗忘在在特定场所，虽然本人丧失了对财物的控制，但特定场所中的他人具有对财物控制义务的，因而仍不能被视为遗忘物。在本案中，本人虽然丧失了对信用卡的控制，但是以自动取款机为代表的银行也因为本人的疏忽而丧失了对信用卡内数据的控制，而且除此之外的任何人均无对该信用卡内数据的合法控制权，当然也包括本案犯罪人。

    （三）本案不应认定侵占罪

    侵占行为是变“自己占有”为“自己所有”。占有，就是在事实上或者法律上对物具有支配力的状态，易言之，刑法意义上的占有包括事实上的支配与法律上的支配两种方式。事实上的支配，不同于民法上的占有，只要行为人持有或者保管着某种财物即可。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上的占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

    本案中在行为人站在银行ATM机面前发现未退出机器内的银行卡时，其对该银行卡内的金钱即可处分，亦即处于事实上的占有地位。故从地位上说行为人具备构成侵占罪所需要的主体身份特征。然而，根据我国刑法规定，构成侵占罪还必须要求犯罪人有“拒不交出”的行为，但本案行为人在被公安机关传唤时即主动退还了所取被害人之钱款，所以其行为便不符合侵占罪构成要件。

    三、结论

    根据罪刑法定原则，在排除本案行为人构成盗窃罪、信用卡诈骗罪、侵占罪之后，我们认为，单纯取出未退出银行ATM机之银行卡内资金而后又无“拒不交出”的行为，应当认定不构成刑事违法。因此，对此类行为我们应当按照一般民事案件处理，即该行为构成民法意义上的不当得利。当然，在被害人或银行依据合法权利向非法取款人主张合法权利而行为人却拒不返还时，其行为则当然符合侵占罪之构成。（浙江省杭州市中级人民法院：武胜）

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