在各国立法中，抵押是一个颇具分歧的概念。在许多国家中，抵押是以不动产担保债权实现的一种制度,非常少见。德、法民法典上的抵押实际上就是仅指不动产抵押。《德国民法典》第1113条对做了如下规定，“土地使用权以这种方式设定负担享有土地支付特定金额以清偿其债权的权利;抵押权也可以将公示的或附条件的债权而设置。”《法国民法典》第2114条规定，“抵押权，为用于清偿债务而对于不动产设定的。”而根据我国《担保法》第33条的规定，抵押是债务人或第三人不转移财产的而将财产作为债权的担保，在债务人不履行时，债权人有权依法律规定从该财产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿。这一规定，突破了传统民法将抵押标的仅限于不动产的局限性，以不转移占有的动产作为抵押标的成立动产抵押权，使之与质权相区别，较之于质权又具有更大的优越性。毫无疑问，我国《担保法》上确立动产抵押是符合历史潮流的。然动产抵押由于不转移占有，因而不能以交付作为其公示方式，而只能采取登记形式，抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径。但我国动产抵押登记的效力到底如何?因为登记并不是动产物权获得公示的法定途径。这是一个值得探讨，也是本文试图解决的问题。

　　一、的两种主义的对立和折衷

　　对于抵押权登记效力这个问题，各国和地区的学说和立法上有不同的主张，概括不外乎登记要件主义和登记对抗主义两大派别。登记要件主义指登记为抵押权成立要件和生效要件，非经登记，抵押权即不能成立，更不能生效。德国、瑞士等立法采此模式。《瑞士民法典》第199条规定：“不动产担保，经在不动产登记簿上登记后始得成立，但法定例外情况除外。”登记对抗主义指登记为抵押权的对抗要件，抵押权非经登记公示亦可成立生效，唯其不具有对抗第三人的效力。法国、日本等国持此主张。《法国民法典》第2124条规定：“约定抵押权是指当事人依契约而设定的抵押权。”我国法学界对此也有不同观点，一种观点认为，我国不宜采物权行为，不能照搬德国民法的有关观点，同时也不宜采取法国民法把公示作为对抗要件的规定，根据我国民法的相关内容，为保障交易安全，公示应是抵押权的成立要件。[1]另一种观点，对于抵押合同生效和抵押权的登记可以分开认识和处理，即抵押合同经正式授权签订后生效，而抵押权依法设定以抵押登记日为主。看着假发票处罚。前者属于合同自治原则，后者属于国家对特定经济行为规定的特殊程序，这是对当事人及其他相对人的一种保护，是对其行为在制度上的进一步确认，可以对抗善意第三人，即抵押权登记为抵押权公示要件而非成立要件。[2]抵押权登记之效力的两种主张，究以何者为优，殊难统一。

　　在这种两种对立学说之外，立法上还有一种折衷或兼采的作法，即以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外，我们姑且称之为折衷主义。我国台湾地区的民法即以此为例，国民党1929年制定《民法典》时，意识到法国和日本的缺陷而采取了德国的作法，取登记生效主义，该法典规定抵押权之标的仅为不动产和不动产权利，而不包括动产。但是，其后又制定特别法创设特殊动产抵押制度，又效仿日本法制，采取了登记生效主义，及至1963年，借鉴55美国法制定《动产担保交易》时，对一般动产抵押仍采用登记对抗主义，该法第2条、第5条规定：“就动产设定抵押，应以书面订立契约。”、“非经登记，不得对抗善意第三人。”[3]

　　二、我国有关动产抵押登记效力法律规定的反思

　　我国《担保法》的制定过程中，借鉴了台湾地区的立法，根据抵押物的性质划分种类区别规定了公示要求。我国大多学者均认为，我国法律在登记的效果上采取了折衷的方法，即对特定的抵押财产(不动产和特定的动产)采登记要件主义，假发票处罚。而对于其他抵押财产采取了登记对抗主义。[4]其实，具体分析法条不难看出，我国《担保法》对于不动产抵押权采取的是登记生效主义，而对于动产抵押权才采取了两种的折衷方式，对于某些动产抵押权，法律明文规定，非经登记，不得成立生效，而对于其他动产，则规定未经登记不得对抗第三人。动产抵押所采取的这种折衷的方式是否恰当，个人认为值得商榷。

　　1、从我国《担保法》第42条的规定来看。首先、这种规定本身的立法依据殊难成立。车辆、船舶、航空器等动产设定抵押，采登记生效主义，其主要立法理由在于这类财产的价值和功能巨大，对国民经济和社会发展极具作用，社会影响极大。[5]个人认为，这种立法理由是不能成立的，我们不能仅从财产的重要性方面得到解释。因为除《担保法》规定的这些动产以外的很多财产，尽管在抵押时不须登记，却不能否定其价值要远远高于法律所规定的那几种动产的价值。例如，在价值上百万的古董上设定抵押与在价值50万上的汽车上设定抵押，两者抵押标的的价值孰轻孰重，不言而喻!其次、《担保法》的这种规定与其他的相关法律规定在立法上没有实现一致。根据《担保法》规定，船舶、航空器抵押权的设定以登记为其成立生效的要件。但我国有关海商、航空等事项中的特别法规定的抵押权的公示却采取登记对抗主义。例如，《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器的抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人。”很明显，法律的规定存在不一致的情形。再次、该条第5款规定的“其他财产”的范围到底如何?立法没有明确的解释。2002年2月20日司法部发布施行《公证机构办理抵押登记办法》第3条将“其他财产”的范围具体化为下列内容：1、个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料;2、位于农村的个人私有房;3、个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料;4、其他除《担保法》第37条和42条规定之外的财产。但即使是这样，这种规定还是太过笼统，有一种将所有动产设定抵押都必须登记的倾向，这显然是不可能达到的。动产范围相当广泛，价值更是难以判断，要求每一项动产都进行登记，登记机关将会不堪负重 ，当事人也会不胜其烦!并且，对动产采登记要件主义，也不符合现实生活的要求，抵押合同的当事人不进行登记的原因多种多样，其主要一点在于抵押登记收费过高，当事人不愿付出昂贵的费用。[6]同时，动产抵押的一大优势在于其流动性，强制对动产进行登记，将严重妨害动产的流动性，你看假发票处罚。因而对当事人和社会都殊为不利。而且在实践中，中国民用航空法、海商法对民用航空器抵押权、船舶抵押权的设立，均采取对抗主义，对于其他价值较小的动产设立抵押权，更无必要实行生效主义。

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