商业贿赂案件“”情节的认定 四川源正律师事务所 杨强自首作为刑法中重要的量刑情节，在司法实践中出现频次较高。且对量刑具有重大影响，故也往往成为控、辩双方争执的焦点。现行法律、司法解释虽然对此有具体的规定但在商业受贿中，因受贿行为发生的秘密性所决定证据单一性而带来的“一对一”证据，也导致了侦查的难度。同时也决定自首这一法定从轻、减轻、免除处罚情节在商业受贿中存在的特殊性。商业贿赂中对自首情节的积极认定，不仅更有力地打击了犯罪，同时也对被告人积极认罪使侦查机关在较短的时间内侦破案件发挥重要作用。籍此，本文尝试分析若干自首类型及商业受贿犯罪中自首的情节认定，重点阐明“行贿人告发被告人（嫌疑人）有受贿事实，侦查机关对被告人（嫌疑人）采取强制措施前，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行的，是自首。”的司法认定，以供与同仁商榷：一、法律、司法解释关于自首的类型：1、法定自首情形：①《刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。②《刑法》第六十七条第二款规定 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 上述两种自首情况系《刑法》的明文规定，故我们认为可以将其划分为法定自首类型。当犯罪嫌疑人，在犯罪后主动投案，并能如实供述自己的罪行是自首，同时对于三类人员即犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯他们供述了司法机关还未掌握的犯罪罪行，也以自首论。在司法实践中对于这两种情况关于自首的认定一般不存在争议。2、准自首情形：除了《刑法》对自首的两种规定情形外，1998年5月9日，最高人民法院作出了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，按照该解释以自首认定的情形包括： ①犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的②犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的③罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的④犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的⑤经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的⑥公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案在上述6种情形下按照《解释》第二条规定只要犯罪嫌疑人如实供述了自己的主要犯罪事实，按照自首认定。二、关于上述自首的情节认定中存在的问题：1、“掌握的罪行”与“未掌握的罪行”的认定。按照《刑法》第六十七条第二款的规定 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。结合《解释》第二条规定 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。但是，在司法实际中对于哪些是侦查机关掌握的罪行，哪些是司法机关没有掌握在罪行，因侦查在秘密性决定其认定的难度，且因人不是具体的侦查员而对于侦破案件发展的不知情，加之辩护人对于该事实的取证受限，从而导致被告人的权利得不到维护。因此笔者认为：在商业受贿中凡被告人有多次受贿事实的，公诉人应当向法庭提供，被告人在作供述前，侦查机关掌握的罪行情况，从而客观、公正来认定被告人的行为有无自首法定从轻、减轻、免除处罚情节。2、商业受贿案件中，被告人自动投案后是否供述了主要案件事实，公诉人应当举证。“主要案件事实”认定以金额计算。按照《解释》的规定，被告人投案后供述了主要案件事实，是自首，你看http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti/jiafapiaochufa/2012/0811/7061.html。但是对于被告人到案后是否供述了主要案件事实，因被告人及辩护人对该类举证受限，所以笔者认为对该事实的举证也应当由公诉机关承担。同时对于“主要”案件事实认定，在商业受贿案件中应当以受贿金额确定，即：凡受贿人投案后如实供述了50%以上的犯罪金额，就应当以该解释作出被告人具有自首情节。三、商业受贿中“行贿人告发被告人（嫌疑人）有受贿事实，侦查机关对被告人（嫌疑人）采取强制措施前，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行的，是自首”。1、商业贿赂犯罪的秘密性、证据单一性特征。商业受贿犯罪意指行为人基于个人非法利益，以职务行为为对价，与商事主体进行的违反刑事法律、破坏公平竞争市场秩序、应受刑事处罚的腐败交易。由这种交易带来的是贿赂行为发生的秘密性，可以说99%的商业贿赂行为的发生都是在行贿人与受贿人二人之间来完成的，那么这种贿赂行为发生的交易模式决定了证据也往往只有行贿人（证人）的陈述与受贿人供述共同构成商业受贿犯罪的证据结构，也即在商业贿赂案件中这种“一对一”的证据组成是现有所有商业贿赂案件的重要指控手段。2、商业贿赂案件中“一对一”的证据组成决定犯罪嫌疑人供述的重要性。在商业贿赂犯罪案件中，当行贿人举报后，侦查机关也仅仅是高度涉嫌被指控事实的真实性，也即该犯罪事实不因行贿人的单方指控而成立，犯罪嫌疑人在此情况下未被侦查机关采取强制措施前，在面对侦查机关的讯问（在时间中称为“初查”也许没有）可能产生两种结果：A、供述了犯罪事实，行贿人举报成立（或部分成立）。B、否认犯罪事实，行贿人举报不成立。对于第一种情况决定了商业受贿犯罪成立，可以依法对嫌疑人刑事责任。但是凡发生第二种情形，就决定了行贿人举报不成立，不能顺利完成追究嫌疑人的刑事责任。上述充分说明，在现有在商业贿赂案件犯罪发生的秘密性、证据单一性特征决定了犯罪嫌疑人供述的重要性。犯罪嫌疑人对犯罪事实作出承认与否认的供述甚至还影响了犯罪的成立。3、行贿人告发被告人（嫌疑人）有受贿事实，侦查机关对被告人（嫌疑人）采取强制措施前，犯罪嫌疑人经司法机关说服、教育后如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。当行贿人举报犯罪事实后，侦查机关也仅仅是高度涉嫌被指控事实的真实性。那么这种真实性的确认尚须以嫌疑人的供述与否作为前提。虽然《解释》中未有“行贿人告发被告人（嫌疑人）有受贿事实，侦查机关对被告人（嫌疑人）采取强制措施前，犯罪嫌疑人经司法机关说服、教育后如实供述自己的罪行的，应当认定为自首的规定，但是笔者认为，这也体现了商业贿赂案件该行为的特殊性，因为作为专门关于自首的统一《解释》，从表述的角度讲不可能将商业贿赂案件这一特殊形态作出规定。但是，按照解释的精神我们也不难看出关于商业贿赂案件中在行贿人举报后，嫌疑人在未被采取强制措施前经说服、教育后如实供述自己的罪行的应当确认为自首的认定倾向，如该解释规定：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案应当确认为自动投案；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当确认为自动投案。上述，既然在商业贿赂案件中嫌疑人的供述决定犯罪事实的存在、决定犯罪的成立与否，当嫌疑人受到举报后所产生的后果仅仅是涉嫌犯罪，在这种情况下未被采取措施的嫌疑人经司法机关说服、教育后，嫌疑人如果供述了犯罪事实，显然符合《解释》精神。对这种情形的自首认定，在司法实际中对于打击商业贿赂犯罪不仅起到积极的推动作用且对于鼓励嫌疑人供述犯罪事实亦具有深远的司法意义。