一、产权式商铺概述

（一）产权式商铺的概念

产权式商铺最早出现于20世纪70年代的欧美发达国家，近年来出现于我国各大城市，并在各类媒体上被炒得沸沸扬扬，引发广泛的舆论热潮。有人对其高度评价：“投资小、风险低、回报高”，甚至认为产权式商铺是“以稳妥的方式视线个人资金的资本化扩张”〔2〕；也有人持相反看法，将产权式商铺斥为开发商、融资圈钱、转嫁风险的阴谋，认为产权式商铺是变相的“售后包租”，应予严厉禁止。产权式商铺到底是“福”还是“祸？大多数相关学者认为，产权式商铺是一种所有权与经营权完全分离的房地产产品形式。常见的形式是房地产开发商将其开发的大型商厦自主分割为许多小单元出售给投资者。在产权式商铺的经营模式中，投资者分散取得被分割单元的所有权，但在约定期限内必须将其所有的分割单元交由开发商或管理公司（指开发商自己或第三方公司，后文所称“管理公司”同此处）包租或委托其进行统一经营管理，而并无自由经营或管理的权利。一般情况下，这些被分割出售的小单元之间并无墙隔离，开发商或管理公司为确保租赁收益，会在要求投资者不得提前解除合同的前提下，将商厦整体转租给某一具备经济实力的承租商。

（二）产权式商铺经营模式形成的原因

房地产开发商之所以要将大型商厦分割成众多小单元进行出售，其目的在于以最小的投资成本、最低的投资风险，谋求最大的投资回报。随着现代社会经济规模的持续增长与消费规模的不断扩大，现代大型商厦的出现已是势之必至，但其开发动辄需要上亿甚至十几个亿，而在我国，房地产开发商投入到某一个房地产项目的自有资金常常仅为5％左右，开发商承担着巨大的融资压力。房地产开发商在建成一个产权式商铺项目后，若在营销方式上只租不卖，大约要十几年甚至更长的成本回收期。在如此长的期间内，开发商要抵御政策规划变动、经营失败、经济危机、楼市贬值等种种风险。房地产开发商将大型商厦分割成若干较小单元，以相对较小的资金投入需求来吸引众多中小投资者，使自己获得较高的整体利润，又达到了快速回笼资金的目的。更重要的是，房地产开发商无论是自营还是交由管理公司经营，自己仅仅是代管，无须承担市场风险。如此一举三得的效益，使得房地产开发商对产权式商铺这一房产开发模式“情有独钟”。同时，开发商引入了经营公司后，作为开发商与购房公司的桥梁，开发商与承租商便在法律上分割开来，成功实现了对售后包租禁止性规定的规避。

二、产权式商铺发展的现状考察与法律困境

如上所述，产权式商铺的产生是与现代社会的发展紧密呼应的，有其深刻的现实合理性，但其发展之路却并非尽善尽美，由于缺乏必要的制度环境与技术支持，产权式商铺的发展现状更多的呈现为理论认识上歧义纷呈、现实操作上杂乱无章的整体混乱局面。这突出的表现于以下几个方面：

（一）产权式商铺法律关系现状的分析

产权式商铺中存在两种较为基本的法律关系：房地产开发商与投资者间的法律关系、投资者与管理公司间的法律关系。对产权式商铺的认识基础端赖于对以上两种法律关系的基本把握，但就目前来看，对此两种基本关系的把握仍是仁者见仁、智者见智，分歧大于共识，以下笔者试细述之。

1.房地产开发商与投资者之间的法律关系

（1）买卖合同法律关系

房地产开发商与投资者签订《商品房买卖合同》，双方即形成买卖合同法律关系。房地产开发商负有依约向投资者交付商铺的义务，而投资者则应按期如数支付房款。但根据我国有关法律法规的规定，开发商不得擅自分割销售原始批准设计为大空间的商业用房。〔3〕在许多地方，单独分割的商铺不能在房产登记管理部门办理产权证，投资者无法真正取得产权式商铺的所有权。从该意义上讲，这类《商品房买卖合同》中被分割的产权式商铺空间并不具备买卖合同标的物的条件。

（2）担保法律关系

房地产开发商为了将房价抬高，吸取更多的资金，往往会承诺投资者固定的回报率，某些投资者认为，开发商对投资者将来可取得的利润收入提供了某种“担保”。但是，严格说来，房地产开发商的这种固定回报承诺并不属于严格法律意义上的担保。根据我国的担保法律制度，无论是人保还是财保都是旨在实现债权。产权式商铺的投资回报却会受到金融环境、市场行情、经营管理等诸多不确定因素的影响，应属于期待性利益而非债权的范畴。再者，由于“担保”的标的额并不确定，担保人的担保责任也无法确定，因此，房地产开发商对投资回报的承诺并不具有可操作性。

（3）附期限的合同关系

房地产开发商为了更多的吸引投资，有时会向投资者许诺经过一定年限后，投资者可以选择将产权式商铺以一定价格或原价返售给房地产开发商。从法律上来讲，房地产开发商与投资者形成了一个附期限的合同关系。这种附期限的买卖合同，只要期限届满，投资者按照合同的约定向房地产开发商主张出售，并不违反法律、法规和其他规范性文件的规定，应当受到法律的保护。

2.投资者与管理公司的法律关系

（1）“租赁”关系

房地产开发商为了吸引投资者投资，常与投资者约定售后返租条款，即承诺向投资者支付一定期限的固定或浮动租金。另一种模式是由某些管理公司自行向投资者承租所有的产权式商铺，对商铺整体进行转租和经营。此时，房地产开发商或管理公司与投资者形成了一种“租赁”关系。由于国家已经明令禁止房地产开发企业对未竣工商品房售后包租，开发商对未竣工商品房进行售后包租时，双方并不能形成法律上的租赁关系。而在实践中，由管理公司单独承租所有产权式商铺再行转租的情形比较少见，因为在这种模式中管理公司承担较重的经营风险，无论承租商是否按期如数支付租金，管理公司都必须按期如数向投资者支付合同约定的租金，否则，将构成违约，需要承担相应的法律责任。最能体现这种“租赁”法律关系的经营方式莫过于采用售后包租的产权式商铺经营模式。但在司法实践中，售后包租的产权式商铺也最容易引发群体性诉讼。

（2）委托合同法律关系

较为常见的是，投资者与开发商或管理公司签订《委托统一经营管理合同》，委托开发商或第三公司在一定期限内对其所投资的大型商场进行统一经营和管理，开发商或管理公司并不直接承担经营风险。二者之间的法律关系最类似于委托合同法律关系。但这种《委托统一经营管理合同》与典型意义上的委托合同存在一定的区别：第一，为保证承租商长期稳定的经营权，开发商或管理公司往往要求约定投资者不得单方提前终止合同。而《合同法》第410条规定：“委托人或者受托者可以随时解除委托合同”。第二，产权式商铺的投资者并不向开发商或管理公司支付委托报酬及费用。而《合同法》第398条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用”。第三，产权式商铺的投资者虽为商铺的业主，但并不得干预商铺的经营、管理，受托人甚至不必亲自处理受托事务，涉及受托事务也无报告义务。而《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意”。《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务”。第四，委托合同最大的特征是委托事务的风险由委托人承担。而《委托统一经营管理合同》却约定，无论受托人是否取得租金等收益或取得多少收益，均应向委托人交付约定的投资回报。

另有学者认为，投资者与管理公司的法律关系近似于借贷合同法律关系。开发商出售产权式商铺，取得其价款，但该价款往往大大高于其市场价值，开发商自己或通过管理公司与投资者签订《委托同意经营管理合同》，向投资者保证其承诺的高额的回报率，价款相当于借款，回报率相当于利率。这部分学者把产权式商铺看作房地产开发商的非法融资。但现实中，也有不少开发商确实出让了产权式商厦的所有权，由与开发商无涉的管理公司来对产权式房产来进行经营和管理。所谓的“借贷说”则无法解释这类情况。

还有一些学者认为，投资者与管理公司的法律关系与信托合同法律关系有共同之处。与信托相似的是，投资者签订《委托同意经营管理合同》也是委托他人经营、管理所投资的产业。但与信托存在的经营风险不同的是，投资者与管理公司约定固定的投资收益，透着不承担市场风险。

由上可见，在产权式商铺包含的两种基本法律关系中，一方面，每一种关系同时兼具多种法律性质的特征，另一方面，其又不与任何一种法律性质完全吻合。因此，目前对产权式商铺进行法律定位的难点即在于很难准确界定各主体间的法律关系，这也进一步反映出在制定出一系列完善有效的规范对产权式商铺进行调整的过程中，也必定因此充满探索的艰辛。

（二）产权式商铺产权登记现状的分析

纵观我国各地房地产行政管理机关对投资者取得产权式商铺的产权登记现状，可以发现，各地所持态度、做法均不尽相同。不少地方的房地产行政管理机关对产权式商铺的的产权予以登记，典型的如芜湖、南京等地。而另外一些地方如上海、深圳、合肥等地的房地产行政管理机关则持相反态度。深圳市规划与国土资源局所下《关于规范商场办公楼分割转让有关业务操作的通知》〔4〕中规定：“房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转让，未经房地产及相关部门审核程序的，房地产登记部门将不受理分割预售和登记”。2004年2月1日，上海市房地资源局和建委联合发出的《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》规定：“房地产权利人不得对登记册中记载为一个权属单元的房地产擅自分割转让，如需分割转让，则分割后构成的销售单元在物理形态上应该构成独立、封闭的空间，不符合房屋基本特征的，如仅在地坪线上划线示意分割的权属单元，不得销售。”〔5〕2005年1月5日，合肥市房地产管理局也宣布：“自即日起，凡划线分割的商场、办公楼都将禁止销售、转让。如要进行销售、转让，房屋必须符合在有关部门批准下建造、验收备案等房屋权属登记条件。且每个销售房屋都必须四面有墙，有明确、永久的界限结构，能明确到幢、层、套、间。”〔6〕

这种在对产权式商铺是否予以登记问题认识上的不一，往往会令产权式商铺的潜在投资者无所适从，而明确不予登记的主张与做法，更是会直接打击、降低投资者的积极性。因为按照我国法律规定，拒绝给购房者发放产权证必然会导致投资者无法获得法律认定的房屋所有权，因此，当其权利受到侵犯时，投资者只能依据房屋买卖合同来向开发商主张债权而不能主张物权。基于物权保护优先于债权的原理，法律对投资者根据房屋买卖合同所享有的债权保护力度没有对经登记而生效的物权的保护力度大，这种危及投资人投资安全的潜在风险状态，无疑不利于产权式商铺行业的进一步发展。

（三）产权式商铺售后包租问题现状的分析

所谓“产权式商铺售后包租”，建设部颁布的《商品房销售管理办法》第45条第2款规定中明确将之定义为：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租业主所够该企业商品房的方式销售商品房的行为”。为了吸引投资者踊跃认购，附租约的产权式商铺的开发商常向投资者宣传其房地产产品售后包租，安稳无忧。实务操作中，售后包租的产权式商铺开发商让投资者与开发商或管理公司先签订《委托经营合同》，开发商或管理公司再与承租商签订《物业租赁合同》。售后包租有多种表现形式，包括“带租约销售”、“保底分红”、“保底返租”、“经营利润分成”等，但其共同点在于先销售后承租，同时给予一定比例租金回报。对于开发商来说，售后包租能增强投资者对其的信任感；对于管理公司来说，售后包租能保证长期统一经营，方便管理公司的管理；对于投资者来说，投资者不用自己去寻找租户，落得做甩手掌柜，何乐而不为呢？但实际上情况并不如设想的这样乐观，投资产权式商铺经营模式往往存在以下几个方面的风险：

第一，开发商资质的风险。开发商是否具备法定的开发资质，是产权式商铺合法存在的前提条件。而开发商是否具有良好的商业信誉，开发商的资金链是否合理等也都会影响其开发的产权式商铺的品质。

第二，投资者自身的风险。基于产权式商铺的性质，投资者在投资咨询、合同审查、签约环节、后续监管等阶段都要求投资者具备一定的房地产专业知识、经营管理知识和法律意识。而一般的投资者在前述方面无疑较为欠缺，导致了投资风险增大。

第三，地域位置的风险。产权式商铺所处地域能否形成人气较旺的商圈，对产权式商铺的长远经营非常重要。

第四，政策变化的风险。随时城市的发展变迁，政府需要及时发布政策进行应对，城市的规划也随着这些政策的变化而不断调整。因此，政策和规划的变化对产权式商铺是机遇也存在风险。

第五，经营公司的风险。一个好的产权经营机构能降低产权式商铺的经营风险，通过他们的包装、管理和经营，产权式商铺才能得到更多承租商的青睐。

正是由于产权式商铺发展过程中面临的上述种种风险，如何对上述风险予以有效规避，尤其是如何保护较为弱势的投资者的权益，就成了产权式商铺能否健康发展的关键。但令人遗憾的是，实务界与理论界对此的认识尚未完全一致。在建设部于2001年颁布实施的《商品房销售管理办法》中，其第11条明文规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”可见，建设部明令禁止开发商对未竣工商品房采用售后包租的形式进行销售，而对于开发商对已竣工商品房进行售后包租并未明示禁止。同时，对开发商以外的管理公司对未竣工和已竣工商品房的售后包租行为均未明令禁止。但即使如此，对于政府部门对售后包租的上述态度与举措，有的学者并未予以认可，相反，他们认为：“表面上看，有关部门是为了维护市场竞争秩序，但是，从本质上说，它侵犯了当事人的权利，违背了契约自由的法律原则。对商业经营中出现的法律纠纷，有关部门应当提醒当事人通过司法途径加以解决。”〔7〕无疑，此类观点的提出是有其合理之处的，但综合而言，由于在金融投资、房地产开发、房产经营等专业知识的差异巨大，投资人一般都处于弱势地位。因此，对于投资者的合法权益可能遭受的损失，仅仅通过事后救济的方式来进行补偿，并非上上之策。此外，在司法实践中，我们还可以看到：即使许多业主求助于图司法途径并赢得诉讼，却难以得到有效执行，在开发商与法院执行部门之间疲于奔命，最后竟然不了了之。

因此，总体而言，笔者以为建设部出台的《商品房销售管理办法》立足于保护投资者的权益，保护我国房地产市场的健康稳健发展，能有效防止部分不法开发商通过售后包租的方式爆炒房价、变相融资，具有一定的积极意义。但是，必须予以承认的是：该办法同样暴露了目前我国规制产权式商铺的法律法规的诸多空白：第一，未能进一步明确“变相售后包租”的概念和行为特征，对变相的售后包租行为，缺乏实践中的可操作性；第二，相对于开发商铤而走险的巨大经济利润，针对售后包租的处罚过轻，即“……处以警告，责令限期改正，并可处以1至3万元的罚款。”第三，没有明确的法律法规禁止以售后包租的方式销售现房。进而，由于上述法律规制上诸多有待完善之处，实践中，很多开发商积极利用这些可乘之机，常采用新设管理公司或利用自己直接控制的公司来实施售后包租的行为，更有甚者，他们会在违法成本与收益进行衡量后，不惜铤而走险，直接违反法律中已有相关规定，这都进一步导致了产权式商铺售后包租现状的混乱。

综上所述，可以看出，产权式商铺在社会主义市场经济这块沃土上生根发芽有其产生的现实社会背景，从长远看也符合市场发展的基本规律：它既能让房地产开发商减少资金压力，赚取可观的商业利润；也能让投资无门的投资者拓宽家庭收益；承租商也可以通过整体租用，在与出租者的交涉上耗费较少的精力，并确保稳定经营。这是一个同时照顾到投资者、开发商和承租商三者利益的“三赢”结果。但就目下现状而言，这一结果显然还难以实现。因此，无庸讳言，产权式商铺模式仍然处于粗创阶段，其完善还有一长段路要走，对于其间已经累积的经验成果以及暴露出来的诸多问题，都有赖于我们进一步的实践总结与理论反思。

三、产权式商铺经营模式完善构想

应该承认，由于目前产权式商铺模式运作中存在的诸多问题，对于产权式商铺解决之道进行合理构建的要求是急迫的，但同时由于产权式商铺问题的复杂性、混合性，又决定对这一问题的根本解决在时间上必须立足于长远，循序渐进，在技术上甚至超出一般性的常规方式，大胆创新，因此，这种双重性也使得笔者在提出对促进产权式商铺模式完善的构想时具有一定的层次划分。

（一）完善产权式商铺经营模式的常规构想

根据上述产权式商铺经营模式存在的一些问题，笔者建议首先从以下几个方面来规范产权式商铺的开发运营，促使产权式商铺为社会主义市场经济服务：

第一，建立健全产权式商铺的相关法律制度。制度环境的建立能对投资者的利益进行有效的保障，使产权式商铺在我国发展得更好。因此，笔者建议对《房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》等相关法规进行补充完善，通过这种完善，对产权式商铺的法律性质予以明确定位，对产权式商铺中蕴含各种关系予以厘清，同时对诸如产权式商铺转让能否进行产权登记、投资人能否取得产权关键问题予以统一把握，对产权式商铺售后包租如何管理等疑难问题进一步明确。

第二，设立多种监督机构，完善对房地产开发商在产权式商铺开发过程中的审批和监督机制。具体来讲，在监督机构的设立上，可以进行多种灵活探索：如尝试建立专门的行业委员会或由投资者成立类似业主委员会的团体，并以此为基础配合工商部门、建设主管部门加大对虚假广告、违法销售行为的查处和惩罚力度。在审批和监督机制的建立上，则应遵循以下步骤：首先，在产权式商铺审批立项时，要审查开发商的开发资质、资金实力、经营信誉、过往业绩和是否存在行政处罚经历等；其次，在产权式商铺的开发过程中，要监督开发商是否存在违规操作行为；再次，在产权式商铺销售阶段，审查开发商是否有足够的资金实力来担保对投资者承诺的回报，如果不能，应当要求开发商提供专业的担保公司为投资回报的承诺进行担保。

第三，建立投资收益承诺担保与强制担保相结合的担保制度。产权式商铺的开发商常承诺对购房的投资回报进行担保，但投资产权式商铺的投资收益具有不确定性。因此，可考虑通过法律规定确定开发商对投资者的投资收益承担强制担保责任，其理由在于：首先，产权式商铺的价格往往大大高于一般的商品房，开发商获得巨大的商业利润，也应该在一定程度上承担保障投资者收益的义务。其次，开发商常打出“保底分红”、“零风险，高回报”的广告宣传语，根据2003年6月4日起施行《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，开发商在销售广告中有关零风险和具体回报率的宣传语应当视为要约。再次，实践中许多房地产开发企业与管理公司往往存在母子公司或者股东相同等关联性。当经营出现风险时，房地产开发商常利用管理公司来推卸法律责任，笔者认为，依据“揭开公司面纱”理论，应当允许投资者向与酒店管理公司存在关联性的房地产开发商主张权利。

（二）完善产权式商铺经营模式的证券化构想

纵观国际上各国成熟的商业地产开发运营模式，一个综合性商业物业的开发者常常是商业地产运营商。这些商业地产运营商在完成商业地产的开发后，通常都由自己持有、只租不售，他们会委托专业的商业管理公司对物业进行运营管理，从而为进场商户提供一流的经营环境，塑造强势卖场品牌，不断提升物业价值，获得不断上升的租金回报。〔8〕因此，笔者认为，在产权式商铺的探索之路上，可以眼光远一点、胆子大一点，即在结合我国实践的基础上，不妨借鉴美国的不动产投资信托制度。所谓不动产投资信托制度是由专业的不动产投资机构来开发、出售、购买、经营不动产资产。〔9〕这些不动产投资机构需具备法定的主体要件，例如组织形式是公司、商业信托等机构；股东不少于100人；权力机构是董事会或受托人委员会；不动产占总投资75％以上等。不动产投资信托机构在税收上享有免征企业税的优惠。〔10〕此外，由于不动产投资信托机构的股份基本上在规模成熟的证券交易所交易，投资者还可任意将其所持有的不动产资产交易变现。因此，鉴于不动产投资信托制度的上述特点，笔者以为其对产权式商铺长远发展的借鉴意义是显而易见的。具体说来，这一借鉴可藉以下路径而进行：由房地产开发商将其投资开发的商厦委托给专业的房地产评估机构进行评估，不动产投资信托公司在评估值的一定溢价范围内，公开募集股份并将股份价款支付给房地产开发商。投资者购买的只是商厦的股份，既可随时变现也可随时购买。而不动产投资信托机构自会聘请优秀的经营顾问来经营商厦的租赁、管理业务，这样经营风险和市场风险也就能尽可能的降低，投资者的投资风险相对比较可控。事实上，我国产权式商铺的证券化发展已经具备了一些相应的基本条件：大量的机构投资者和个人投资者手中握有可观的资金；有关部门已经开始关注产权式商铺发展中所可能引发的群体性纠纷，相关法律法规和规范性文件已在讨论和制定当中；投资者可以通过投资不动产证券化产品而实现分散化组合投资，从而降低投资风险；在大多数产权式商铺的开发经营模式中，投资者的所有权与经营权已经完全分离，已经具备了证券化的雏形。如果将投资者这种投资收益纳入证券凭证的范畴，便可接受证券法、信托法统一的规制，更能促进产权式商铺的健康快速发展。当然，在具备上述一些有利条件的同时，我国产权式商铺证券化也需要解决好一些问题，例如我国的房地产开发行业缺乏长期投资的健康氛围；我国的房地产金融仍处在起步水平等。但总体而言，笔者认为，这些问题并不足以构成整体性的影响，产权式商铺的证券化发展是一个理想的发展方向，也是一个值得深入探索的重要课题。