重大道德义务的规制

——不作为犯罪的义务来源

【摘要】目前我国不作为犯罪的作为义务范围有扩大的趋势，而道德义务是否应当成为我国不作为犯罪义务的来源，关键在于对待法益价值的权衡与取舍，如何将道德义务合理上升为义务进行刑法上的评价值得进一步探讨。本文认为对道德义务进行合理的限制，将重大的道德义务作为不作为犯罪的义务来源，不但符合罪刑法定保障人权的基本精神，而且将重大道德义务法定化具有现实必要性和可行性。

　　【关键词】不作为犯罪；道德义务；重大道德义务

　　一、不作为犯罪概述

　　在刑法上，不作为是与作为相对应的另一种危害行为，它指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。根据不作为犯罪在刑法中的不同规定，不作为犯罪通常分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。纯正的不作为犯罪，指刑定的只能由不作为构成的犯罪；不纯正的不作为犯罪，指某种犯罪既可以作为的方式实施，也可以以不作为的方式实施。

　　不作为犯罪与作为犯罪相比较有其特殊性，其以特定的作为义务为前提。按通说的观点，特定义务产生的根据或义务的来源可归纳为以下四个方面：1、法律明文规定的作为义务。如婚姻法规定的父母子女间的相互抚养义务。2、职务上或业务上要求的作为义务。例如《刑法》第404条规定的“税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或少征应征税款”的犯罪，就是一种违反其职责的不作为犯罪。3、行为人实施的法律行为而产生的作为义务。如被人雇佣为保姆后，就有义务照顾好小孩，防止其遭受意外伤害的义务。4、行为人先前行为所派生的作为义务。如成年人带一不会游泳的邻居儿童教其学游泳，就产生了保证其安全的义务。

　　二、道德义务作为不作为犯罪之义务来源的理论争议

　　道德义务，是指维护一定道德所要求的行为人必须为一定行为或不为一定行为的义务。这种义务也具有强制性，行为人一旦违反道德义务就会受到社会舆论的强烈谴责。道德存在于人们的心目中，是人们在社会生活中长期形成的观念及社会风尚等，良好的公共秩序以及社会公德要求的义务等都属于道德义务的范畴。道德义务是否应该成为不作为犯罪之作为义务来源？刑法学界有着激烈的争议，形成了否定说和肯定说两种对立的意见。

　　肯定说主张对诸如“见危不救”或“见死不救”等紧急道德救助义务应当作为不作为犯罪的义务来源，对“见危不救”或“见死不救”的行为应当追究刑事责任。如有些学者提出，国家应尽可能将那些重要的、基本的道德规范上升为国家法律，这些违反重大道德义务的行为具有严重的社会危害性，而且近几年来这种线现象有扩大的情势，如不动用刑法，这种严重危害社会的现象将难以遏制。还有学者主张在刑法分则条文中专门规定处罚“见死不救罪”或“不救助罪”的条文。

　　否定说则认为，作为义务必须是法律义务，不包括单纯伦理道德义务，违背这种义务不应受到法律的制裁。如有的学者认为，道德义务不是由一定的法律关系形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯或者作为良好的社会风尚要求的义务，在国家法律未予以确认之时，本身不具有法律效力，不是法律义务。把道德义务当作不作为犯罪的义务的来源和追究刑事责任的基础，违背了罪刑法定原则。另外，还有一部分认为，讲道德义务上升为法律义务并作为不作为犯罪的义务来源，是对个人自由的粗暴干涉。一个人只能对自己的行为或由自己行为引起的危害结果承担责任，对自己行为无涉的结果而承担责任是不正义的。

　　通过以上观点我们可以看出：首先，否定说对道德义务是从整体上来认识的，认为道德义务就是社会生活中那些有关善的、正义的思想意识，具有主观性和模糊性，难以为执法者把握和操作。其次，正由于道德义务的以上特点，且道德义务未经国家法律确认，而将其作为不作为犯罪的义务的来源和追究刑事责任的基础，违背了罪刑法定原则。再次，认为将道德义务作为不作为犯罪的义务来源，是对个人自由的无理甚至粗暴干涉，不具有正当性。

　　肯定说对此却另有看法：肯定说将道德义务分为重大道德义务和一般道德义务，认为道德和法律有着千丝万缕的联系。法律是社会有序化的基本要求， 而重大道德义务是道德价值等级体系中的第一层次的道德， 也是最低限度的道德， 人人都应做到，而一般道德义务，则只有少数人能做到， 没有法律那样的普适性。重大道德义务和一般道德义务之间并不具有一个严格的界限，随着时空的变化而变化。例如， 曾经被认为是犯罪的通奸行为，被认为是严重违反道德义务的行为， 而现在只是一般的道德问题，一般不作为犯罪来惩罚。近年来， 许多人要求将一些传统刑法理论中仅认为是违反道德义务的行为当作犯罪来处理， 将公序良俗、社会公德所要求的一些特定的义务作为不作为犯罪的义务来源， 要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。由此可以看出，肯定说倾向于将重大道德义务法律化，同罪刑法定原则接轨，防止司法者权力的滥用；其出发点是对负有重大道德义务者的一小部分权利的限制，以对其他陷于危险中公民的更为重要的权益做出更好的保护，甚至是对其生命权等基本人权的保护，这同样与罪刑法定原则对公民权利的保护精神是一致的。另外，自由从来都有其界限，并不存在没有边界的无限自由。那么自由的界限在哪里？通常认为，这个界限应该为法律的规定。法律又以何标准对个人自由的上限划定一条界限？笔者认为，这一标准应该是：当个人自由的行使如果对国家、社会或公共利益造成侵害或产生重大危险时，作为体现正义性的法律，就不应袖手旁观，当个人自由与人的生命权或健康权这两种法益发生冲突时，对前者加以限制是必要的、正义的。

　　三、重大道德义务作为不作为犯罪义务来源的现实要求

　　2009年10月24日，长江大学15名学生冒着生命危险，跳入长江，救起两名不慎落水的少年，而他们中的陈及时、何东旭、方招不幸遇难。而此时有一渔船主就在边上，“只要伸一支竹篙或扔个救生圈，他不会死的”，“我非常不理解的是近在咫尺却不愿伸出救援之手的渔船老板，眼睁睁看着那么年轻的生命就这样牺牲？”对此广大民众表示出极大的愤慨之情。如果重大道德义务可以作为不作为犯罪的义务来源，那么船老板必定会受此道德义务的约束，会在力所能及范围之内挽救长江大学的这三名学生，那么今天的悲剧或许不会发生。

　　见义勇为， 救死扶伤是社会主义道德对“人”最基本的要求，相对于西方而言， 我国将重大道德义务规定为作为义务的来源， 显然更具有群众基础，符合人们朴素的正义观和要求。公民的思想道德水平严重下降，见于各大媒体报道中的见危不救行为举不胜举。违反重大道德义务的行为具有的社会危害性在不断地加大， 如果对这种行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上， 是难以遏制这种现象蔓延的，同时也是对人最为珍贵的生命权和健康权的漠视，也是法治国家的要求。作为法治国家，不但要求法制完备，更为重要的是要求其法律合乎理性，符合正义的要求。

　　四、重大道德义务作为不作为犯罪的义务来源的合理规制

　　（一）重大道德义务应法定化

　　不是所有的道德义务都应成为不作为犯罪的义务来源，每一公民都应有其权力自由空间，法律不应无限制的予以干涉；也不是所有违反道德的行为都应动用刑法予以评价，对于违反一般道德的行为，自有社会舆论予以引导。只有将重大道德义务作为不作为犯罪的义务来源，才能为社会所接受。

　　重大道德义务本身是一种价值评价，会因人而异；道德本身又具有模糊性，相对不确定性。重大道德义务的这些特性，直接与现代刑法之罪行法定原则的基本精神相冲突。为了在法律上对这一问题予以解决，必须使重大道德义务法定化，由法律对重大道德义务的概念和范围做出明确的规定，作为不作为犯罪义务之来源的范围应该合理，不宜含糊不清，过于宽泛。

　　（二）重大道德义务作为不作为犯罪之义务来源的条件限制

　　1、特定重大危险状态的存在并具有紧迫性。即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中。这种危险威胁着公共安全或者他人的人身安全或者可能给公共安全或者他人人身安全造成更大的损害。所谓重大，通常是指重伤或死亡的危险。一般来说，这种危险程度具有紧迫性，包括时间的紧迫性和情势变更的紧迫性，若任该危险状态自然演变导致危害结果发生的趋势是明显的或必然的，依社会一般人的主观判断就能认识到这种趋势的必然性。

　　2、履行义务可能。从义务主体方面来说，首先要求义务主体有刑事责任能力实行该作为义务。他主观上认识到某重大危险状态的存在，而且有行为能力消除这种危险状态或防止更大损害结果的发生。法律不能要求无行为能力人履行义务。

　　3、履行义务不必然招致显著危险。这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人评价实施重大道德义务所要求的行为，不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。通常认为显著危险是重伤、死亡或财产重大损失，此时若义务人消极不履行该义务就不能成立不作为犯罪。这就要求义务履行人履行义务时，根据期待可能性理论，社会一般理念能期待他在当时的具体环境之下可以作为，而且不必然因此行为而招致自己或第三人的重大危险。

　　4、不履行义务必然会造成严重的结果。处于危险状态中的当事人只能期待义务主体履行作为义务，而没有其他选择，否则损害结果必然发生。而作为义务主体，他也充分认识到唯有自己履行一定的作为义务，方能排除这种危险或防止损害结果的发生。

　　由以上论述我们可以看出重大道德义务并不同于一般的道德义务，也只有同时符合以上条件的重大道德义务才能上升为法律义务，作为不作为犯罪的义务来源才具有合理性与正当性。

　　【注释】

　　[1]孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第66页。

　　[2]向开林：“道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源”，载《人民检察》，2004年第10期。

　　[3]孙昌军、张辉华：“见死不救的刑事责任分析”，载《湖南大学学报》，2005年第1期。

　　[4]赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第392页。

　　[5]陶金虎、黄明、杨光佐：“道德的法律界限——不作为犯罪中的道德义务浅论”，载《安徽电子信息职业技术学院学报》，2005年第4期。