作者：陈志学 来源：中国法律网 日期：2012年07月22日

一审辩护与二审辩护的区别--陈瑞华教授

有的律师以为，二审还要把起诉书、全部事实辩一遍，其实是一种错误的认识。

一审辩护的目标是推翻公诉、削弱公诉，针对公诉展开。二审辩护时，公诉已经毫无意义。二审辩护的目标是，推翻一审判决结论及其判决理由。所以，二审的时候，把起诉书和起诉意见书扔一边，专门研究一审判决书最后哪一段的“本院认为”中判刑的理由，二审的辩护要把一审判决中的理由全部打掉或找到新证据证明那些理由不成立。

量刑情节辩护：（量刑辩护意见）

犯罪时就已经形成的量刑情节+犯罪后促成的新的量刑情节（刑事和解、赔偿、退赃、提前缴纳罚金）。《刑法修正案8》增加了退赃、坦白两个法定量刑情节（坦白：最初发现两笔钱，自己又交代了好几笔）

一审认罪态度不好，二审为了保命，要在认罪态度上下功夫。有的人是对事实全部承认，但是不认为自己的行为是犯罪。这时候，可以让他只承认事实，“其他由律师发表意见，对此我没有意见”。

切忌上来就从犯罪四要件，逐条分析辩护无罪。没人看

一、辩护形态多元化——多元化的辩护思路（不要一味的无罪辩护）

1、 量刑辩护：

（1）以“量刑情节”为基本单位的量刑辩护。首先，逐条列举量刑情节（公诉方量刑情节打掉），即使公诉人起诉状中说过，辩护人也要再说。然后，量刑情节对量刑的影响（最高院量刑规范指导意见已经进行了量化）。“本案存在以下情节，建议法院从轻量刑、减轻处罚”不叫量刑辩护，量刑辩护要走精密化之路、数量化之路，应该建议判3年有期徒刑或建议判缓刑，然后是理由。

准备工作：1、通过阅卷、会见发现新的量刑情节。擅于发现新的大量的量刑情节，尤其是酌定情节；2、开庭前，大量制造量刑情节。退赃、预交罚金、刑事和解、赔偿被害人、自首、坦白、立功；3、形成自己的辩护思路。开庭前，就必须形成辩护思路。

（2）重罪改轻罪的量刑辩护：（一定要征得委托人的意见）

重罪不成立，但不可能判无罪。贪污受贿罪改为巨额财产来源不明；毒品犯罪，变成持有毒品。故意杀人，改成过失致人死亡；黑社会犯罪改为普通的暴力犯罪。故意伤害致死改成聚众斗殴、寻衅滋事等。（改成别得罪，给法院台阶下。否则直接否掉，判无罪不可能）

（3）减低犯罪数额或数罪打成一个罪

典型的量刑辩护，是以“量刑情节”为中心的辩护，通过打掉控方的量刑情节和论证己方量刑情节的成立来取得量刑种类和幅度的降低。无罪辩护向量刑辩护的转化，重罪改轻罪（否定重罪的成立，但不否犯罪的成立）是典型的无罪辩护向量刑辩护的转化名义上打定罪，实质上打量刑。证据辩护转化为量刑辩护，通过控方指控数额被告的部分证据有瑕疵（证据无罪辩护），把犯罪数额降下来，名义上打证据，实质上打量刑。程序辩护转化为量刑辩护：非法证据排除，把多个罪打成一个罪，名义上打程序，实际上打量刑。

2、 程序性辩护（2010年两个证据规定，允许律师挑战侦查程序合法性，申请排除非法证据）

百度搜：田文昌 非法证据排除 法制日报

程序辩护的四个要素：

（1）攻击的是侦查人员程序的合法性，要求法庭审查其合法性。我不说我的当事人有罪、无罪，也不说他该判几年，而是先说，侦查程序有没有违法、管辖有没有错误、超期羁押、刑讯逼供、滥用警察圈套、非法搜查、非法扣押。找到侦查人员重大的程序违法，把这一点作为程序辩护的基点，向法庭申请审查侦查程序的合法性，发动一个新的诉——司法审查之诉。

指出各种程序违法，请求法庭审查侦查程序合法性，只是手段，不是目的

（2）要求法庭宣告其违法。

（3）违法即越权，越权即无效。要求法庭宣告其无效（1、宣告行为无效2、宣告结果无效）陈瑞华：非法证据排除规则的中国模式。

（4）程序性辩护启动一个独立的程序性裁判。申请审查非法证据排除，等于启动了一个新的程序，叫侦查程序司法审查之诉。本案的被告人，成了这个诉讼程序上的原告，侦查员成了程序上的被告；侦查程序的合法性成了本案的诉讼标的。法庭应中止审理实体问题，而优先审理程序问题。

中国程序性辩护的经验：A强调侦查程序违法的严重性（标志：1、违法了法律规定中的明文禁止性规定。2、侵犯了重大的利益。3、有可能导致虚假的证据，甚至出现冤假错案（法官对这个词异常敏感）。）

经验：

1、向法官提出以下三个要求：（1）申请侦查员、讯问人员出庭作证（明知不可为而为之），给法院施加强大的压力。而且要指出，笔录里有严重的矛盾、不一致，需要他当庭对质。（2）播放全程的录音、录像资料。（3）律师强烈要求调取看守所两份资料：一是进出监仓的记录（有的发现三天三夜没有回看守所）；二是调取看守所内部的医疗检查表（证明曾经经受刑讯逼供）

二、会见、阅卷、调查的最终目标形成自己的辩护思路：找到辩护的角度（单一的辩护+复合型态的辩护思路：无罪辩护+量刑辩护）

三、如何在辩护意见中援引法律观点

援引最高院的判决书、法官的裁判文书、论文、专著，甚至周永康的讲话。

直接引用最高院公告哪一期的哪一个案例：里面的那一部分是量刑情节等如家里老人需要赡养、孩子需要抚养作为量刑情节，公诉人直接反对，律师在直接引用最高院的案例。拿最高法院的尚方宝剑。

1、 最权威的是最高院的裁判文书、公报案例。

2、 最高法院法官的学术观点。中国法院网

3、 寻找上一级法院的判决、裁判文书。

把援引的材料作为附件，在辩护意见中把附件中的内容作为辩护意见（根据最高院的某某号判决书，同样的情况是这样判的，他的裁判逻辑是这样的，本案与之相似，请法庭考虑一下最高院的裁判逻辑）

四、鉴定问题：鉴定基本上都是公安机关做的，都是作为定案的依据。

新《刑诉修正案》69修正案：控辩双方对鉴定意见有异议的，可以聘请专家出庭作证，对鉴定意见发表见。

1、前提：前两种手段都被穷尽：申请独立机构鉴定和申请重新鉴定、补充鉴定。

2、推翻控方的鉴定意见。

3、申请专家出庭作证，就鉴定意见发表意见。

4、权威性更高的专家。

挑毛病：鉴定的样本、送检的检材有问题