民事

上诉人（反诉原告）：白xx、 男、 43岁、 汉族、个体工商户
住址：xxxx市xxx区xxxxx小区x号楼x单元xxxxxx楼西户
被上诉人（反诉被告）：赵xxx、男、 42岁、 汉族、个体工商户
住址：xxx县xxxx镇
上诉人与被上诉人合伙纠纷一案，上诉人不服（xxxx）xx民初字第xx号民事判决。上诉人以一审判决认定事实不清、法律适用错误为由，特向本院提起上诉。
请求事项：
依法请求撤销（xxx）xx民初字第xx号民事判决中的第一、第四项判决，改判或者发回重新审理后支持上诉人的上诉请求。
事实和理由：xxx年x月x日上诉人与原合伙人王x经协商一致，双方解除合伙协议。合伙期间所有的设施、设备、精煤炭约xxx吨等财产全部返还给了上诉人，随即被上诉人要求与上诉人合伙经营该煤场，双方在原有基础上进一步进行了磋商。　
　　 xxxx年x月xx日被上诉人与上诉人达成合伙经营该煤场协议，双方约定：由双方分别出资合伙经营呼准公路xxKM＋xxxM处的煤场。协议约定：甲方（指上诉人）以煤场xx亩地、煤场房屋x间、xxx吨地磅x台、房内设施（保险柜、冰柜、办公桌、床）、煤台液压筛x部、输送袋装车机x套、活动筛x架、装载机x台、高压变压器x台、煤场精煤xxx多吨（当时市场价约每吨xx元左右）的一半出资，用于甲乙（乙方指被上诉人）合作经营煤炭储运、选块及其它经营（该煤场场地为xxxx㎡）。……协议约定第二条约定：该土地总价xx万元，乙方支付甲方现金xx佰万元，甲方用剩余土地折价xx佰万元投入该煤场作为股份；第三条约定：甲方该土地股份只做为分红，不承担任何风险，分红后退股份时原将该土地一半退还，乙方公司还需在煤炭上投资x佰万元用于该煤场正常运转。乙方应按在煤炭投资金额的比例和甲方分红，乙方的另一半土地和其他投资不算在内。第四条约定：每年公司支付甲乙双方xx拾万元，甲乙双方各占一半。第五条约定：煤场经营由乙方负责，乙方出煤、进煤需用三联收据，财务存根一份，甲乙双方各一份，甲方派两人与乙方协助经营。第七条约定：甲乙双方为了扩大煤厂，又扩xx米，金额xx拾万元，甲方垫付，等煤厂运转起来后，在拿回垫付的xx拾万元，或者作为现金股份。医疗事故鉴定程序。第九条约定：煤厂名称：xxx煤厂。……（协议中提及支付现金xxx万元、土地折价xx万元、投资xx万元、每年公司支付双方xx万元、双方每月收入xxx元、双方各出资买地款xx万元、xx万元）协议签订后，甲方委派吕xx、乙方委派其弟弟赵x作为合伙经营的共同管理人开始合伙经营。
xxxx年x月x日以后，被上诉人开始经营该煤场，尔被上诉人并没有按照协议约定进行出资，而仅仅依靠上诉人出资时的煤场库存精煤进行反复周转。当上诉人发现被上诉人没有按照约定进行出资后，上诉人多次电话催促被上诉人尽快将出资交到煤场，被上诉人每次总是以各种理由推脱，或者拒绝接听电话。此后，被上诉人两次分别通过电话短信（“第一次是xx年x月xx日08时：29分发：煤矿我已落实，我正安排人往矿上打款，马上就能大量进煤，请放心；”“第二次是xxxx年x月xx日17时：51分发:老同学：我这几天正和区里领导开会不方便接电话，煤矿的事就顺其自然吧！你放心！到年！底的时候我会给你一个比较满意的交待的，我和弟兄们做生意宁愿我亏也不让弟兄们亏；”发出的手机号是：159xxxxxxxxx9，接收的手机号是：15xxxxxxx4，13xxxxxxxxxx8）告知上诉人自己正在想办法联系煤矿和落实购买煤炭款项问题。但被上诉人迟迟没有按照约定将出资款项打入该煤场进行煤炭经营。
xxx年xx月xx日被上诉人在实际经营煤炭过程中，将大量的周转煤炭出售以后，隐瞒销售收入、提供虚假出资凭证时，被上诉人的雇佣人员吕xx发现，当时煤场有库存煤炭约xxx吨。
xxx年xx月xx日上诉人鉴于被上诉人既不出资，也不如实告知上诉人销售收入并虚假记载出资的情况后，又鉴于被上诉人与上诉人系同学关系的这一特殊情况，双方经协商一致，一致同意解除xxxx年x月x日的合伙关系。解除协议第一条约定：因乙方在经营煤炭方面没有经验，导致煤场没有盈利，乙方自愿付给甲方xx拾万元后放弃合作时投资的一切，给甲方作为补偿。第二条约定：甲乙双方协议后，乙方自愿退出煤场，需再经营到年底。第三条约定：甲方农历年底前xx天收回煤场和所有设备。第四条约定：乙方在xxx年x月xx日和甲方签订的合作协议，在签订此协议后作废，医疗事故鉴定程序。在签此协议时，乙方付给甲方xx拾万元。第五条约定：乙方付款后，甲方将煤场的所有设备交于乙方使用，开始营业，甲方将自己的人员另行安排，乙方不再承担人员以后的工资。第六条约定：此协议签订后，如哪一方不履行协议，自愿付给另一方违约xx拾万元。……（该部分所提及的xx万元有x处，第一处是补偿费；第二处是鉴此协议；第三处是违约金）。合伙协议与解除协议中的款项，名称有多种，但没有一笔可以看出是土地转让款。
自xxx年x月xxx日至xxx年x月xx日期间，被上诉人向上诉人分别于：
(1)xxxx年x月x日支付借款x万元；
(2)xxxx年x月x日支付租金x万元；
(3)xxxx年x月x日支付借款x万元；
(4)xxxx年x月x日支付租金x万元；
(5)xxxx年x月x日支付xx万元（该款项既可以是xx年x月27日至xxxx年xx月xx日期间补偿费，也可以看做是继续使用煤场设施、设备及其财产的租赁费）；x笔费用合计：xxx万元。
自xxx年x月xx日至xx年x月xx日期间，被上诉人通过库存煤炭反复周转后：
(1)入库煤炭xxxxx吨（包括上诉人出资的xx吨精煤，xxxx市xxx会计师鉴定所鉴定时采用了被上诉人虚报的入库数量xxxxx吨，该数量与原始凭证相差xxxx吨）；
(2)出库煤炭xxxx吨（与xxxx市xxx会计师鉴定事务所鉴定时数据一致）
(3)按照入库单记载的单价为：平均xxx元/吨至xxx元/吨；
(4)按照出库单记载的单价为：平均xxx元/吨至xxx元/吨；
(5)按照上述双方认可的销售记录计算，被上诉人在经营期间实际获得的收益应当为xxxxxxxxxx元；
(6)未出售煤炭xx吨（包括上诉人出资时的x吨精煤在内约xxx多万元）；
通过上述事实说明：上诉人与被上诉人在煤场合伙经营期间，第一、被上诉人没有实际出资xxx万元（鉴定结论中也没有xx万元出资的记录）；第二、上诉人反诉请求双方应当对合伙经营收益按照约定分配有事实根据；第三、按照《法》第32条、第36条、第37条规定：双方约定不违反法律的禁止性规定；第四、上诉人与被上诉人合伙经营煤场时，有上诉人提供的设施、设备及其它财产，场地仅是其中的一部分，被上诉人自己也出资xx米，租赁费由上诉人垫付xx万元后，上诉人于xxx年x月xx日以借款方式收回；第五、双方解除协议时，有库存煤炭xxx吨。自xxxx年xx月xx日至xxx年x月xx日期间的新约定应当属于租赁关系，租赁包括场地及其现有设施、设备、还包括上诉人的煤炭xx吨在内，xx年3月xx日至xx年xx月xx日以前期间应当为‘合伙’关系；因此，一审判决以上诉人‘土地转让’的认定，违背了事实和法律，上诉人针对一审的错误认定提出以下上诉理由：
1.被上诉人诉讼请求要求返还购地款xx万元，并返还无理收取的款项xx万元没有事实依据
被上诉人诉称：……xxx年x月xx日双方签订协议，上诉人以xx万元将土地卖给被上诉人，另一半作价xx万元作为入股经营，上诉人先后收取xx万元（x万元+x万元）；xxxx年x月xx日重新签订协议，让其出资xxx万元进行经营，上诉人又强行索要xx万元，并强调上诉人继续索要xx万元和返还xxx万元购买的煤场；xxxx年xx月xx日上诉人带地痞流氓冲进煤场，将办公用品、生活设施全部抢走，并且抢走xx吨煤炭（xx万元），煤场仅剩xx吨煤炭（价值xx万元）；以上诉人违反《土地法》第63条为由，请求法院确认土地转让行为无效后返回价款xx万元；……诉讼请求内容繁琐，但无论怎样，也没有上诉人收取xx万元的依据，主张交付xxx万元也没有交付的凭证及款项何时交付的证明。
2.一审判决认定错误
一审法院认定：农民的土地不得转让用于非农建设。白xx将租赁的农民土地转让与赵xx用于经营煤场属非法转让，该无效。白建军应将收取的xx万元购地款退还赵xx，赵xx也应退出本案所涉煤场。赵xx关于xxx万元的诉讼请求，因在解除合伙时做出了处理，对此项请求不予支持。鉴定机构的鉴定意见书未支持白xx主张的合伙收益事实，白xx的反诉请求，本院不予支持。……
通过被上诉人的诉讼请求可以看出：
第一、被上诉人与上诉人合伙经营期间，被上诉人没有向上诉人支付过土地款xxx万元。协议中的转让是将煤场作价xx万元，其中一半及其设施、设备、库存煤炭与被上诉人约定的出资xx万元及xxx煤炭经营资质合伙进行煤炭经营，协议约定支付的xxx万元并未实际支付，上诉人支付的xx万元并非是土地转让款，该x笔款项分别为租金xx万元、借款xx万元、补偿款xx万元；用于经营的煤场既有租赁的土地，也包括上诉人的设施、设备和库存的煤炭；被上诉人经营期间实际使用了该设施、设备和库存煤炭，并且也以xxx煤炭经营资质进行了经营。经营期间自己还租赁了土地xx米，双方分别支付价款xx万元，该价款由上诉人垫付xx万元后，被上诉人在经营产生收益以后，退还给上诉人xx万元；另外的xx万元是：xxxx年x月x日至xxx年xx月xx日期间被上诉人因没有出资并以上诉人提供的库存煤炭经营给上诉人造成损失后自愿给付的补偿和包括继续使用至xxx年xx月xx日期间单独经营的租赁费用在内，之所以，鉴定机构在鉴定时表述：“款项性质无写明”，就是因为该款项包含补偿和继续使用场地设施、设备、库存煤炭的费用；
第二、xx法院在判决时认定：上诉人与被上诉人之间的土地转让行为无效并返还xx万元。如果xx法院认定被上诉人经营产生的收益是违法所得，或者认定支付给上诉人的借款、补偿款、租金是违法所得，不应当是返还，尔应当根据《》第134条第三项规定：收缴违法所得、没收非法财物、罚款、拘留等。然而，xx法院所认定的这xx万元转让费在上述x笔款项中没有一笔能够证明是土地转让费。被上诉人于经营前也并未向上诉人支付过xx万元的转让费，所有支付的费用全部来源于被上诉人经营煤场的收益，协议中的转让费概念与实际合伙经营期间支付的费用分属不同的法律关系，如果按照转让费的概念理解，被上诉人支付的款项应当注明：土地转让费，尔不是租金、借款、补偿金；如果认定转让费，xx法院就不会支持上诉人要求对合伙经营收益的鉴定请求；如果认定转让费，被上诉人应当支付xx万元，尔不是xx万元；如果认定用经营收益支付的这xx万元是违法所得，应当予以收缴，尔不存在返还问题。理由是：被上诉人并没有在经营前向上诉人支付过土地转让款xx万元，所支付的款项是经营煤场以后的经营所得。如果是经营前先行支付的可以考虑返还问题，经营以后的就不是返还问题，尔是追缴问题了。所以，xx法院认定的事实错误。
第三、xx法院认定：上诉人申请鉴定后，该鉴定机构并未支持上诉人的合伙收益。该认定更是让上诉人啼笑皆非，认定是否存在合伙经营收益是人民法院的审判权，xx法院却将人民法院依法认定的权利，转嫁给了鉴定机构。其次，鉴定书的出具机构与xx法院委托的鉴定单位并非是一个机构，上诉人在鉴定过程中，也多次提出回避，或者更换鉴定机构的申请，但并未被xx法院获准。在xxxx年x月xx日对该鉴定结论进行质证时，上诉人提出了确有理由的意见后，被上诉人同意一审法院指定的鉴定机构。该鉴定意见第5条第2项清楚记载：实现销售利润xxx元（上诉人不同意该数据）；第3项记载：期末煤炭库存xxxx吨，平均单价xxxx元/吨，货值1,525,129.24元；在质证完毕后，xxx法院当庭作出判决时，以鉴定机构没有支持上诉人收益为由改变了双方合伙的事实，将合伙关系认定为土地转让，并判决上诉人返还土地款xxx万元，尔庭审并未查明这xxx万元是土地转让，还是经营收益，或者双方租赁的土地款项；
综上所述：上诉人与被上诉人合伙经营期间，被上诉人使用的场地包括上诉人的设施、设备、库存煤炭在内，经营期间并未实际投资xxx万元。xx庭审时，上诉人提供了合伙经营期间的出库、入库原始凭证xx本（其中：入库凭证xx本、出库凭证x本），证明合伙经营收益符合上诉人的反诉请求；被上诉人在使用上诉人场地及其设施、设备期间除没有出资xxx万元外，所交付给上诉人的xx万元款项，全部为经营上诉人煤场库存煤炭所获得的收益。鉴定机构提供的鉴定数据，与上诉人提供的数据应当一致，尔鉴定机构将上诉人提供的出库数据采纳，尔改变入库数据，导致鉴定结论与上诉人反诉请求不一致。上诉人在xxx质证时，要求鉴定机构出庭质证，并同时要求重新鉴定的申请后，xx法院改变了双方诉争的法律关系，将合伙经营收益纠纷改变为土地转让权纠纷。但并未查明被上诉人是否出资xx万元？是否已经支付xx万元土地转让费？被上诉人共支付上诉人xx万元，判决返还xx万元，该xx万元上诉人是否收取？该xx万元是否在使用和经营煤场期间的收入部分？该100万元资金的来源是被上诉人在经营前先期支付的，还是经营产生收益后支付的？被上诉人约定的xx万元出资是否到位？是否有出资xx万元的证据？认定是违法所得应当依据《民法通则》第134条第一款第三项、第二款、《民法通则意见》第164条规定：判决追缴，尔不是返还，返还是合法财产，追缴是违法所得财产。所以，xx判决很明显违背了事实和法律。该判决进一步加剧了上诉人与被上诉人之间的矛盾恶化，也给上诉人造成了巨大的经济损失。因此，上诉人请求本院根据双方的合伙事实并根据《民法通则》第30条、第31条、第32条、《民法通则若干问题的意见》第46条、第47条、第48条、第52条、第54条、《》第153条规定，判令支持上诉人的上诉请求。
此致
xxxx市中级人民法院

上诉人：白xx
2012年3月6日