徐娟娟律师

辩护词

审判长，审判员：

陕西致易衡律师事务所接受XX的委托，指派本律师为张某因涉嫌职务侵占罪一案一审的辩护律师。接受委托后，我会见了张某，查阅了本案的案卷，特别是通过今天的庭审，使我对本案有了全面的了解。现结合本案事实，依照法律发表以下辩护意见：

在发表辩护意见前，本律师就本案严重违反法定程序提出以下意见：

1、A区公安机关对本案无管辖权，其立案侦查行为严重违反了我国《刑事诉讼法》第83条和84条之规定。

本案以职务侵占罪立案侦查，而本案报案单位的法定注册地在西安市经济开发区泾河工业园区,属高陵县公安局管辖，本案施工地在西安市长安区，属长安区公安局管辖。也就是说，本案涉嫌犯罪行为地和被侵占财产单位均不在A区，A区公安局对本案无管辖权。提请人民检察院依法行使监督权。

2、A区人民法院严重超出法定审理期限办理本案。

公诉人在起诉书中表明2004年10月26日公安机关将本案向本院移送审查起诉，在检察院包含15日延长审查起诉期限在内，应在同年12月13日之前向人民法院提起公诉，根据我国《刑事诉讼法》第168条之规定，人民法院最长审理期限为两个半月，A区人民法院应在2005年2月28日之前审结此案。A区人民法院在2005年3月10日才开庭审理此案，显然违反了我国《刑事诉讼法》第168条之规定，程序严重违法。提请人民检察院依法行使审判监督权。

一、张某不具有职务侵占罪的犯罪主体。

根据我国《刑法》271条关于职务侵占罪的规定和相关刑法理论，构成职务侵占罪的主体是特殊主体，即行为人系公司，企业或其他单位的工作人员。这就是说，职务侵占罪的犯罪主体必须是单位的工作人员。如何确定是否是单位工作人员，其标准就是：行为人是否与该单位形成雇佣关系或确立劳动关系。而雇佣或劳动关系确立的标准是行为人是否从该单位获得劳动报酬（工资）。如果获得劳动报酬，行为人就与该单位确立了雇佣或劳动关系，是该单位的工作人员，否则就不是该单位的工作人员。

本案中，张某从未领取某公司一分钱的劳动报酬，没有与某公司建立雇佣或劳动关系，不是某公司的工作人员。某公司员工田新生在2004年11月29日A区区检察院的询问笔录中明确答复“张某，他不是我们某公司的人”；“参与该工程的X、我、李某都是某公司的人，从某公司领工资”。张某也当庭明确表示他不是某公司的人，没有领过某公司一分钱的工资。

公诉机关在起诉书诉称“2003年6月，某公司与陕西省第一建筑公司十九项目部签订某产业园铝合金某工程委托制造安装意向书之后，由法定代表人李某口头委托被告人张某负责位于西安市长安区郭杜镇的施工现场。”这显然与事实不符。公诉机关出示的证据“委托制造安装意向书”既没有加盖陕西省第一建筑公司的公章，也没有加盖某公司的公章。其出示的其他证据均无法证明某公司承揽了陕西省第一建筑公司十九项目某产业园铝合金工程。该意向书甲方签字人周某是否是陕西省第一建筑公司十九项目的负责人，也没有得到陕西省第一建筑公司的证实。某公司员工胡某在2004年11月29日A区检察院的询问笔录中明确表示“这之前我也不认识（张某），就在这项工程开始之后，我们才在一起，也不知他到底是干啥的，反正工程中收工程款，具体工程进度，与甲方协调等工作均由他拍板”。张某也当庭表示，某产业园铝合金某工程是他承揽的工程，他是挂靠、使用某公司工程资质的，某公司的法定代表人李某从未口头委托他负责位于西安市长安区郭杜镇的施工现场，李某也无权委托他。

以上事实足以说明张某不是某公司的人员，在该公司不担任任何职务，因而张某不具有职务侵占罪的犯罪主体。

二、张某与某公司是挂靠关系，其对某产业园铝合金工程款的处置实质上并没有侵犯某公司的财产所有权，故不能以职务侵占罪论处。

根据我国《刑法》271条的规定，职务侵占罪侵犯的客体只能是本单位的财产所有权。本案中，张某通过自己的关系承揽到工程，事实上职务侵占罪司法解释。因没有施工资质，经臧淑媛介绍，靠挂到某公司，使用某公司的施工资质承揽了某产业园铝合金某工程。从以下几方面足以证明张某挂靠某公司的事实是真实存在的。

1、李某在2004年7月27日公安机关询问笔录讲“2004年3、4月份左右的一天，张某找到我说有一个铝门金窗工程的信息，问我公司有没有兴趣干，当时我公司也没有什么业务，我问了工程概况后，便同意和他一起去跑这个工程”。周某在2004年7月29日也明确表示“这个工程是张某联系的”。（详见证据卷二65页、73页）

2、袁某在2004年11月29日A区区检察院询问笔录中讲“后来他（张某）找我说能跑来工程，我就把他介绍各我们老板，具体他两怎么谈的我不清楚，反正张某后来在某产业园负责现场”。

3、某公司员工胡某在2004年11月29日A区检察院的询问笔录中明确表示“这之前我也不认识（张某），就在这项工程开始之后，我们才在一起，也不知他到底是干啥的，反正工程中收工程款，具体工程进度，与甲方协调等工作均由他拍板”。（详见证据卷二48页）

4、张某在该工程中联系组织安装施工人员并自己出资四万余元用于给施工人员发放生活费，购买施工材料，雇佣车辆和业务招待。有安装队负责人杨某在公安机关的询问笔录和施工工人领取生活费、陕A车主领取租车费收据为证。

5、李某在2004年7月27日公安机关询问笔录讲“对于待遇方面，我当时与张某口头约定，工程结束后，根据利润情况给他一定的数量报酬”（见卷一47页）。这一方面证实张某没有领取某公司的工资；另一方面也证实张某与某公司是合伙或合作经营的关系，二者是平等的法律主体，因某公司在经济和技术上给张某提供了资助，张某才答应与某公司利润分成。该工程直到现在还没有进行决算，利润到底有多少，还无法确定。张某作为该工程的实际承揽人对该工程款的处置是合法的，没有侵犯某公司的财产所有权。

6、众所周知，挂靠有施工资质单位承揽工程是现今社会很普遍的现象，挂靠者只能以被挂靠单位的名义从事经营活动。因而，不能以该工程有以某公司名义赊欠部分材料款就断定该工程是某公司承揽的，并以此将张某以职务侵占罪论处。

综上所述，本律师认为本案被告张某不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。望合议庭充分考虑本辩护人的意见。

此致

辩护人：徐娟娟律师

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