赵红彬调用资金案—调用资金罪与职务侵略罪的区分

赵红彬调用资金案—调用资金罪与职务侵略罪的区分
一、根基环境案由：职务侵略
　　　被告人：赵红彬，男，1970年8月15日出生, 汉族，四川省青神县人，初中文化，原系泸县国华酒厂营业司理。因本案于1999年12月14日被刑事拘留，2000年1月24曰被逮捕。
　　　二、诉辩主张
(-)人民查看院指控的究竟四川省泸县人民查看院告状书指控：
　　　被告人赵红彬在接受泸县国华酒厂的营业司理时代，于1999年5月22曰，以泸县国华酒厂营业司理的名义代表国华酒厂与河南濮阳顿丘酿酒有限公司签署了收购原酒300吨的购销条约。被告人赵红彬将顿丘公司出具的具有给付任务的货款根据6 张，所载金额为68万余元，用于偿还其个人的债务。泸县国华酒厂遂向泸州市公安局报案，于 1999年12月14日将被告人赵红彬抓获归案，追回
赃款8万元。公诉构造以为，被告人赵红彬身为泸县国华酒厂事变职员，其操作职务之便将本单元货款68万元侵占，且数额庞大，已组成职务侵略罪，犯法情节出格严峻，该当依照刑法第271条第 1款的划定赏罚。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人赵红彬辩称其主体身份不符，未现实侵略国华酒厂财物，主观上不具有占有国华酒厂财物的目标，其举动属经济纠纷，不组成犯法。
　　　三、人民法院认定究竟和证据
　　　(一）认定犯法究竟
　　　四川省泸县人民法院经审理查明：
　　　被告人赵红彬在个别策划酒买卖的进程中，与泸县国华酒厂和河南省濮阳市顿丘酿酒有限公司均有营业往来。1998年12月初，被告人赵红彬与泸县国华酒厂接洽营业时称，河南濮阳市顿丘酿酒有限公司急需数目较大的原酒，欲代为收购原酒。经两边商定由泸县国华酒厂于1998年12月10日授权赵红彬为其营业司理，代表其厂方签署经济条约，代表权限为散酒营业，有用期至1999年12 月10曰止。1999年5月，在河南濮阳的赵红彬电话奉告国华酒厂，顿丘酿酒公司需原酒，国华酒厂遂派职工杨强携带经济条约和公章前去河南濮阳。5月22日，被告人赵红彬以泸县国华酒厂营业经理的名义代表国华酒厂与河南濮阳顿丘酿酒有限公司签署了收购原酒300吨的购销条约。泸县国华酒厂按条约约定，近日从泸州火车站发运原酒115吨往河南濮阳顿丘公司，同时出具了增值税专用发票。顿丘酿酒公司于6月9曰至19日，将国华酒厂发运的原酒以 63度折算为95.93吨验收入库，代价计人民币681103元。之后，被告人赵红彬于1999年6月4曰至8月5日先后收到了顿丘公司出具的具有给付任务的货款根据6张，所载金额为68万余元。被告人赵红彬将所有货款根据68万余元用于偿还其个人的债务。债权人张杰获取该货款根据后，持根据10万元从该公司提取制品酒销售后变为现金。1999年7月下旬，泸县国华酒厂派员前去河南省
　　　濮阳市顿丘酿酒有限公司催收酒款，该公司称该酒款已所有被赵红彬领走。赵红彬于同年7月22日溘然不知去处。1999年10月上旬，泸县国华酒厂再次派员前去河南省濮阳市顿丘酿酒有限公司催收酒款并要求查察账目未果，均声称酒款已被赵红彬所有领走。泸县国华酒厂遂向泸州市公安局报案，于1999年12月14日将被告人赵红彬抓获归案，追回赃款8万元。
　　　(二）认定犯法证据
　　　上述究竟，有下列证据证实：
　　　书证
　　　法人授权证明书（存根），证实被告人赵红彬受聘为国华酒厂营业司理的究竟。
　　　购销条约书，证实被告人赵红彬以国华酒厂署理人身份与顿丘公司签署购销原酒条约及签署的内容、时刻等究竟。
　　　四川省增值税专用发票，证实原酒代价68万余元的究竟。
　　　顿丘酿酒公司原料验收入库单，证实收到原酒数目为115 吨，按63度折算为95.93吨的究竟。
　　　顿丘酿酒公司账页、记账凭据、付出明细以及出具的给付货款的根据等，证实顿丘公司收到国华酒厂原酒及以出具具有给付任务的根据的方法付出酒款68万余元的究竟。
　　　证人证言
　　　泸县国华酒厂周显国的证言，证实其聘用赵红彬为本厂业务司理认真贩卖散酒以及该厂派员追收酒款未果，赵红彬着落不明的究竟。
　　　证人叶文中、杨强的证言，证实前去河南追收酒款，顿丘公司称已被赵红彬领走的究竟。
　　　证人李玉龙、张志军、许庆泽、杜增民等证言，均证拭魅赵红彬前去顿丘酿酒公司签署条约，以签收由顿丘公司出具的具有给付任务的货款根据的方法领取酒款以及内地人持10万元货款根据到顿丘公司提制品酒变现的究竟。
　　　证人高杰、赵志刚、张杰、任广武的证言,均证拭魅赵红彬先后向其借钱，后以顿丘酿酒公司出具的具有给付任务的货款根据抵借款,高杰、赵志刚暗示超出借钱数额再偿还赵红彬的究竟等证据。
　　　3.被告人供述和辩解
　　　被告人赵红彬的供述证实以泸县国华酒厂营业司理的名义代表国华酒厂与河南濮阳顿丘酿酒有限公司签署了收购原酒300吨的购销条约的究竟。
　　　四、判案来由
　　　四川省泸县人民法院以为，被告人赵红彬系泸县国华酒厂聘用营业司理，操作其受聘营业司理职务之便，将河南濮阳市顿丘酿酒公司出具的具有给付任务的酒款根据所有交给本身的债权人，用于
补偿本身的债务，侵占国华酒厂货款68万余元，其举动组成职务侵略罪。
　　　五、定案结论
　　　四川省泸县人民法院按照刑法第271条第1款的划定，讯断如
下：
　　　被告人赵红彬犯职务侵略罪，判处有期徒刑8年。
　　　六、二审环境
　　　被告人赵红彬不平一审判断提出上诉。出席二审法庭的查看人员提出债权人持具有给付任务的货款根据提制品酒变现的10万元, 以职务侵略罪定性，别的未变现的部门以职务侵略未遂治罪量刑的查看提议。
　　　二审庭检察明的究竟除被告人赵红彬的债权人任广武还持货款根据到顿丘公司提制品酒贩卖后变现8.35万元未予认定和原审认定"案发后追回赃款8万元"证据不敷不予认定外，别的究竟、定案证据与原审法院认定_致。
　　　泸州市中级人民法院以为：被告人赵红彬系泸县国华酒厂聘用的营业司理，操作其受聘营业司理职务之便，将河南濮阳市顿丘酿酒公司出具的具有给付任务的酒款根据所有交给本身的债权人，其中二债权人持该根据到顿丘公司提制品酒变现18万余元后，赵红彬未交返国华酒厂，而用于补偿本身的债务，其举动得罪了刑律，已组成调用资金罪。被告人所持主体身份不符的辩解意见，经査与究竟不符，不能创立。泸县国华酒厂有聘用被告人赵红彬为营业经理的授权书，且泸县国华酒厂与河南顿丘酿酒公司所签署的购销合同，也证明白被告人代表国华酒厂推行职务。因此，切合调用资金罪的主体要件，其辩解不予采信。被告人赵红彬关于主观上不具有占有国华酒厂财物的辩解来由，经査与究竟符合，辩解来由创立予以支持，查看职员关于被告人赵红彬的债权人持具有给付任务的酒款根据提制品酒变现的10万元，以职务侵略罪定性，别的由被告人用于补偿本身的债务，还未最终兑现的58万余元酒款根据，以职务侵略罪未遂定性赏罚的查看提议，合议庭以为与究竟及法律规定不符，不予支持。来由如下：
　　本案所加害的客体不切合刑礼貌定的关于职务侵略罪的客体，刑法关于职务侵略罪所加害的客体特指本单元财物，而本案被告人所加害的客体仅是用以主张权力的根据，债权人权益的实现还需通过民事法律措施得到，尽量被告人主观上有行使这部门货款的存心，但客观上事实仅造成了货款根据节制权的转移的效果，还未最终实现全部权的转移并占有这笔货款。
　　部门货款处于_种不确定的状态，主观占有的存心尚不确定。被告人在经手贩卖国华酒厂115吨原酒后，将所得到的68万余元的具有给付任务的货款根据交与本身的债权人，被告人仅负债权人30余万元，而所有酒款根据所载的金额为68万余元。有的债权人暗示，在向顿丘公司主张权力后，超出债务部门会退还被告人。这就是说，被被告人处理的还未现实兑现的部门酒款根据所载明的金额尚处于一种不确定的状态，从现有证据说明，不能得出被告人将会侵占债权人主张权力退却还本身的那部门货款。因此，认定被告人主观占有所有货款的存心的证据不敷。
　　被告人采纳的本领具有调用资金犯法的特性。被告人经手贩卖的115吨原酒，有条约书、增值税发票以及河南顿丘公司入库单、证账凭据，付出明细和开具的具有给付任务的酒款根据等证据，证实被告人代表国华酒厂经销了 68万余元的原酒，应交68
　　万余元货款返国华酒厂，国华酒厂和顿丘公司的财政上均清晰地记载了这一究竟，被告人没有实验偷盗、骗取、隐匿、侵占和操作回扣犯科占有公司金钱或操作签署条约与对方恶意勾串、举高物价、私分差价款等永世袒护资金去处的举动。被告人处理具有给付任务的货款根据的举动仅示意为一种调用的特性。（2)国华酒厂派员前往河南向被告人催债，被告人在无钱还债的环境下，割断了与国华酒厂的接洽。公诉人出示的证据不能反应抓获被告人赵红彬的过程，仅能从泸州市公安局侦查职员讯问被告人的原料中看出第一次讯问被告人赵红彬时所在在河南濮阳市，认定被告人叛逃，并认定本案犯法性子转化为侵略证据不敷。（3)最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》第6条划定：携带挪用公款叛逃的，以贪污罪治罪赏罚。该司法表明是对调用公款犯法性子转化的划定，这一司法表明自己就是对刑法条款的表明，那么，以此表明为依据，再扩大合用于调用资金犯法，于法无据，相反，我国刑法总则第3条罪刑法定原则划定治罪处刑不合用类推。因此，被告人赵红彬调用资金后割断与有关职员接洽的举动，不能改变其调用资金犯法的性子。（4)调用资金犯法所指向的客体是资金，1997年10月13日最高人民查看院关于调用国库券怎样定性问题的批复中划定，调用本单元国库券的举动，以调用公款论。由此可见，调用公款的工具仅限于资金和国库券，无其他司法表明对此划定予以扩大表明。故具有给付任务的货款根据不能视为调用资金犯法所加害的工具。因此，除被告人的二债权人持货款根据到顿丘公司提制品酒贩卖后变现的18万余元以调用资金定性外，别的由被告人处理的50万余元的货款根据不以犯法论处。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条2项，《中华人民共和国刑法》第272条、第64条之划定，讯断如下：
取消四川省泸县人民法院（2000)泸刑初字第060号刑事判
决。
被告人赵红彬犯调用资金罪，判处有期徒刑3年。
被告人赵红彬调用的18万元资金，责令退赔给泸县国华
酒厂。
　　　七、法理讲解
　　　案的认定，首要涉及以下两个题目：
(-)怎样确认被告人赵红彬的主观目标
　　　被告人赵红彬一审被认定为职务侵略罪，二审改判为调用资金罪。调用资金罪同职务侵略罪最首要的区别就在于犯法目标差异：前者的目标是暂且占有、行使本单元资金，筹备曰后偿还；尔后者的目标是将单元财物永世犯科据为己有。因此前者的客体是单元资金的占有权、行使权和收益权，未加害处分权，尔后者则加害了包括处分权在内的家产全部权的所有权能。
　　　犯法目标属犯法主观方面内容，其内容是生理立场。这里的 "主观"是指支配举动人外在运动的主观意识，不行否定，对其符合性的判定是相等坚苦的。"可是，实践布局上的’主观’在存在论意义上是客观的"，举动人在实验某种举动时，其生理立场现实上应该并且也已经通过其举动外向化、客观化，其犯法意识肯定以某种情势示意在举动人所为的必然的危害举动中。惟云云，司法人员才也许按照案件的客观究竟，采纳正确的要领，判定举动人的心理立场是否切合犯法主观要件。对付传统的加害家产罪如掳掠、盗窃、诈骗、抢掠等，由于法律将犯科占有目标蕴含于劫取、窃取、骗取、篡夺以及侵占等举动中，因此司法事恋职员无需认定。而职务侵略罪和贪污罪之犯科占有目标的认定，因为立法中响应地设制有调用资金罪和调用公款罪，因而仅按照客观的举动究竟尚不敷以认定这一主观目标，以是必要究竟推定。这种究竟推定的要领，不仅切合主观见之于客观，主客观雷同一的熟悉论原则，在理论上是正确的，并且也可用于刑事司法实践。
　　　若有的司法职员提出，刑法中犯科占有目标中的"犯科"该当是指举动人主观上的恶意水平，这种恶意水平该当包括以下两个方面：一是举动人意图永世地剥夺全部权人利用全部权各项权能的权利，包罗在财物无法追索的环境下的占有、转赠和处分。二是举动人追求使全部权人处于永世不能利用全部权各项权能的状态，包罗用占用的财物举办违法犯法运动或举办使财物极易灭失的高风险性举动。从事物接洽与成长的概念看，这种状态该当蕴含着财物不能偿还之肯定性的气象，因此它现实上对全部权已经组成了严峻侵吞功效。即只有客观上使全部权人永世不能利用全部权各项权能的严重也许性酿成实际的，才气认定为具备犯科占有目标。?对付本案，二审法院现实上也回收了究竟推定的要领，其改判的来由首要是：起首"被告人赵红彬没有采纳偷盗、骗取、隐匿、侵占和操作背工犯科占有公司金钱或操作签署条约与对方恶意勾串、举高物价、私分差价款等永世袒护资金去处的举动。被告人处理具有给付任务的货款根据的举动仅示意为一种调用的特性"。其次，国华酒厂派员前去河南向被告人催债，被告人在无钱还债的环境下，割断了与国华酒厂的接洽。公诉人出示的证据不能反应抓获被告人赵红彬的进程，仅能从泸州市公安局侦查职员讯问被告人的原料中看出第一次讯问被告人赵红彬时所在在河南濮阳市，认定被告人叛逃，并认定本案犯法性子转化为侵略证据不敷。第三，纵然被告人调用资金后叛逃的，也不能合用最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》第6条的划定："携带调用公款潜逃的，以贪污罪治罪赏罚"。因此，被告人赵红彬调用资金后割断与有关职员接洽的举动，不能改变其调用资金犯法的性子。在上述查明的究竟基本上，二审法官据此举办推定犯科占有目标的有无，显然"无"比"有"的也许性更大，因此否定被告人赵红彬主观上具有犯科占有的目标。对这一结论，我们暗示拥护，但差异意二审法院的第三个来由。我们以为对付确有证据证明被告人系调用资金后叛逃的，该当认定为职务侵略罪，这并不是简朴地对最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》第6条的合用，而是这种举动可以表白举动人意图永世行使财物致使权力人的全部权无法实现，可以推定其具有犯科占有的目标，上述司法表明现实上是对这一推定的承认，鉴于公诉构造提供证据并不能认
①拜见顾晓宁："犯科占有目标探源"，载《人民司法》
定被告人叛逃，因此其调用资金的举动性子不能转化。
　　　(二）具有给付任务的货款根据可否成为调用资金罪的工具本案犯法工具系具有给付任务的货款根据，可否成为调用资金罪的犯法工具？二审法院对此持否认立场，以为具有给付任务的货款根据不能视为调用资金犯法所加害的工具，因此，鉴定除被告人的二债权人持货款根据到顿丘公司提制品酒贩卖后变现的18万余元以调用资金定性外，别的由被告人处理的50万余元的货款根据不以犯法论处。
　　　我们以为，调用资金罪的犯法工具是举动人所属单元的资金。资金包罗以钱币形态暗示的人民币、外币和以有价证券情势存在的股票、国库券、债券等，而不包罗单元的物资装备和处于实物形态下的家产。资金的首要示意情势是钱币，包罗人民币、人民币外汇券和外汇。汇票、本票、支票、国库券、股票、债券等有价证券，是资金的非凡情势。由于，有价证券直接代表必然数额的钱币，可据以提取或得到必然的钱币收益，若调用之，也是"对钱币畅通和先辈解决的一种粉碎"?,因此，该当将有价证券也视为"资金"。对此，有关司法表明已予以明晰必定。最高人民查看院于1997年
月13日作出的《关于调用国库券怎样定性题目的批复》指出： "国度事恋职员操作职务上的便利，调用公有或本单元的国库券的举动以调用公款论；切合刑法第384条、第272条第2款划定的情形组成犯法的，按调用公款罪追究刑事责任。"该当留意的是，根据立法及相干司法表明精力，对付这里的有价证券应看成狭义理解，即只包罗作为金融器材行使的钱币证券和成本证券。个中钱币证券指的是可以用来取代钱币行使的有价证券，是贸易名誉器材，其成果则首要是用于单元之间的商品买卖营业、劳务酬金的付出以及债权债务的清理等经济往来，包罗汇票、本票、支票等；成本证券是指把成本投入企业或把成本贷给企业和国度的一种证书，首要包罗
　　①拜见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和降生》，法律出书社1981年版第169页。
股权证券（全部权证券）和债权证券。可是不该包罗商品证券，即证明持有人拥有商品全部权或行使权的凭据，如提货单、运货单等。本案中具有给付任务的货款根据显然不属于上述有价证券范畴，对此，不该作扩大表明，我们赞成二审法院的意见。
　　　其它，调用资金罪属作为加害资金行使权的犯法，该当以必然数额资金被犯科转移为条件。虽然，资金是否被现实行使，对举动的性子并无影响。而将资金犯科转移是要以对资金的现实节制为前提的，本案被告人只是将具有给付任务的货款根据抵借钱交给了自己的债权人，客观上仅造成了货款根据节制权的转移的效果，还未最终实现全部权的转移并占有这笔货款，因此无法认定犯法数额。另外，正如二审法院所认定的，本案中尚有部门货款处于一种不确定的状态，主观占有的存心尚不确定。被告人在经手贩卖国华酒厂 115吨原酒后，将所得到的68万余元的具有给付任务的货款根据交与本身的债权人，而被告人仅负债权人30余万元，而所有酒款根据所载的金额为68万余元。有的债权人暗示，在向顿丘公司主张权力后，超出债务部门会退还被告人。这就是说，被被告人处理的还未现实兑现的部门酒款根据所载明的金额尚处于一种不确定的状态，从现有证据说明，不能得出被告人将会侵占债权人主张权力退却还本身的那部门货款。因此，被告人赵红彬作为泸县国华酒厂聘用的营业司理，其操作职务之便，将河南濮阳市顿丘酿酒公司出具的具有给付任务的酒款根据所有交给本身的债权人，用于补偿自己的债务，导致其债权人持具有给付任务的酒款根据提制品酒变现 18万元，加害了泸县国华酒厂的资金全部权，应以调用资金罪论处。但对付还未最终兑现的50万余元酒款根据，因为举动人尚未现实节制，因此不能计入犯法数额，可以作为量刑情节予以思量。

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