基本案情：2006年7月26日，冯某驾驶车牌号为“江西E01286”的变型拖拉机，与郭某等人一同前往武夷山市吴屯乡。途中冯明知郭没有驾驶证，却将拖拉机交由郭某驾驶。6时30分许，当行至临武线81KM 400M地段，因驾驶车速过快，车辆侧翻于路左，造成车厢乘员陈春兰、陈国丰死亡，邱正会、骆积兵、骆积成等人不同程度受伤，车辆损坏严重的后果。事故发生后，郭某、冯某积极抢救受伤人员，并于当日到武夷山市公安局交通警察大队投案自首。2006年月日，武夷山市公安局交通警察大队作出《交通事故认定书》，认定郭健承担本起事故的全部责任。

　　分歧意见：本案在批捕与审查起诉阶段存在两种分歧意见。

　　第一种意见认为：《交通事故认定书》已认定郭某承担本起事故的全部责任，况且依据刑法理论，交通肇事犯罪是过失犯罪，而过失犯罪是不能成立共同犯罪的。因此，本案只有郭健构成交通肇事罪，冯成全不构成犯罪，其只承担作为车辆所有人的民事赔偿责任。

　　第二种意见认为：冯某作为机动车辆所有人，指使他人违章驾驶，造成重大交通事故，依据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，应以交通肇事罪定罪处罚。因此，本案起诉的被告人应该是两人，即郭某和冯某。

　　意见评析：本案争议的焦点集中在冯某并未实际驾驶车辆，能否与郭某一同构成交通肇事罪？

　　笔者认为，冯某与郭某一同构成交通肇事罪，理由如下：

　　一、冯某与郭某在本案中是“混合罪过形式”的犯罪

　　所谓“混合罪过形式”，又称双重罪过形式、复杂罪过形式，是指实施一个危害行为，造成两个不同类型、不同程度的危害后果，而行为人对这两个不同类型、不同程度的危害后果的主观心理态度，一个是故意，一个是过失。如故意伤害（致死）罪，行为人对伤害结果是故意，对致死结果是过失。

　　对于交通肇事罪，刑法学的通说认为这是典型的过失犯罪，即行为人应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，由于疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，以致发生肇事结果。但应该注意的是，本罪过失的心理态度，仅仅是针对行为人对自己违章行为可能造成的严重后果而言的。

　　在本案中，冯某与郭某在主观方面有间接故意，也有过失。《道路交通安全法》第十九条第一款规定“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”，第九十九条第（一）、（二）项也分别规定了，未取得机动车驾驶证而驾驶机动车的和将机动车交由未取得机动车驾驶证的人驾驶的，都属违章行为。冯某作为机动车辆所有人，明知郭某没有驾驶证，却将拖拉机交由郭某驾驶，而郭某本人并未取得驾驶证却驾驶机动车，两人均明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，这是间接故意。而郭某因超速驾驶，车辆侧翻，造成二人死亡、多人受伤，对该后果冯某存在过于自信的过失，郭某存在疏忽大意或过于自信的过失。

　　正是由于冯某将车交由无证的人驾驶和郭某超速驾驶这两个自然行为的结合，导致了交通肇事这一法律后果。所以，本案中冯某与郭某是“混合罪过形式”的犯罪。

　　二、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并不违反《刑法》第二十五条之规定

　　我国《刑法》第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这与某些国外刑法规定有所不同，如有的国家立法上曾明确予以肯定过失共犯，有的国家立法虽未肯定但也没有明确排斥过失共犯，这就给理论和判例的发展留下可拓展的空间，然而我国刑法关于共同犯罪的这一硬性规定，没有留下任何弹性的余地。

　　因此，当2000年11月最高人民法院出台《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，立即引起了司法界、刑法学界的广泛争论，有学者认为对该司法解释共有两处规定了共同过失犯罪，一处是第五条第二款，另一处是第七条，这违反了刑法总则关于共同犯罪仅限于故意犯罪的规定，但也有的学者认为，这将对我国刑事司法和刑法理论的发展有着十分重要的推动作用和重大的现实意义。笔者在此不介入共同过失犯罪的争论，只论证最高人民法院的这一司法解释并未与其上位法——刑法相冲突。

　　理由是：该司法解释第七条“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”规定的是“混合罪过形式”的犯罪，即指使、强令人与肇事人在主观上对“违章”存在共同的间接故意，如本案中冯成全与郭健存在共同的“无证驾驶”故意，而在客观上正是由于违章驾驶造成了重大交通事故。

　　同理，该司法解释第五条第二款“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”规定的也是“混合罪过形式”的犯罪。

　　在“混合罪过形式”的犯罪中，由于存在犯罪故意，这就为成立共同犯罪提供了可能。如果多个“混合罪过形式”的犯罪人之间存在共同的犯罪故意，那么它就完全符合共同犯罪的构成要件。因此，最高人民法院的这一司法解释作出的相关认定并无不妥，并未违反刑法关于共同犯罪的原则规定。

　　综上，笔者赞同第二种起诉意见，即冯某与郭某应一并列为本案交通肇事罪的被告人。

　　[起诉]

　　2006年11月23日，武夷山市人民检察院以被告人郭某、冯某犯交通肇事罪向武夷山市人民法院提起公诉。2007年1月23日，武夷山市人民法院作出（2006）武刑初字第134号《刑事附带民事判决书》，判决：被告人郭某犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年；被告人冯某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

　　判决后，被告人郭某、冯某表示服判，不提出上诉。该判决现已发生法律效力。

福建省武夷山市人民检察院·林泽芬