盗窃罪与其他财产犯罪辨析

甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？（试卷二第58题）

A．乙的行为构成盗窃罪

B．乙的行为构成侵占罪

C．乙的行为构成职务侵占罪

D．乙的行为构成信用卡诈骗罪

[答案]BCD

[解析]题目考察的是盗窃罪及其与侵占罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪的区分。

四个罪名中，容易排除的是信用卡诈骗罪。所谓诈骗是行为人故意编造虚假情况或隐瞒事实真相，使财物所有人或者管理人信以为真，“自愿”交出公私财物。而取款机并不能“自愿”交出财物，显然不构成诈骗罪，更不会构成信用卡诈骗罪。

难以区分的是盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪。先区分盗窃罪与职务侵占罪，二者的主要区别是主体不同：前罪是一般主体，后罪的主体则必须是国有公司、企业或者其他单位的人员；客观方面不同：前罪不需要利用职务上的便利，后罪则必须利用职务上的便利；犯罪对象的范围不同：前罪可以窃取非本单位的财物，后罪侵占的财物则必须是本单位所有的合法财物。乙虽然是职务侵占罪的适格主体，但其从甲的借记卡中取出款项转入自己的借记卡，犯罪对象并不是本单位所有的合法财物，其行为也没有利用职务上的便利，不构成职务侵占罪。

最后区分是盗窃罪，还是侵占罪，二者的区别在于犯罪对象不同；犯罪形成的时间不同：前罪非法占有的故意产生于持有他人财物之前，后罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之后；客观方面不同：前罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，只是通过秘密窃取的方法才将他人财物非法转归己有，后罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物已在其实际控制之下，只是以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交予物主。题目中乙发现甲未退出的借记卡，从该卡中取出款项转入自己的借记卡，非法占有的故意产生于从卡中取款之前，在实施卡中取款行为时，并未控制财物，只是通过秘密窃取的方法才将他人财物非法转归己有，构成盗窃罪，而不是侵占罪。

过失致人死亡罪及其辨析

发布时间：2007-07-18 10:18:40

下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？（试卷二第56题）

A．甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任

B．甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡

C．甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡

D．甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因未能及时救治而不幸身亡

[答案]BCD

[解析]题目考察的是过失致人死亡罪及其辨析。包括防卫过当、非法拘禁、暴力干涉婚姻自由、虐待罪中致人死亡的罪名认定。

A选项涉及的是防卫过当。防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。在确定罪名时，除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外，还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式。在防卫过当造成他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应定为过失致人死亡罪。题目中，甲在对乙进行防卫过程中一棒将乙打倒致死，对于乙的死亡甲主观上是过失而不是故意，构成过失致人死亡罪。

B选项涉及的是非法拘禁。而且出现了被拘禁人死亡。这就需要仔细分辨，因为非法拘禁造成人重伤、死亡的，属于非法拘禁罪的加重情节，仍然构成非法拘禁罪，而在非法拘禁过程中故意使用暴力致人伤残、死亡的，则构成故意杀人罪、故意伤害罪。题目中，甲在拘禁过程中致乙窒息死亡，仍然构成非法拘禁罪，而不是故意杀人罪，也不是过失致人死亡罪。

C选项涉及的是暴力干涉婚姻自由罪，也出现了被害人死亡。

需要注意的是，暴力干涉婚姻自由罪致被害人死亡的，也有两种情况，一是被害人愤然自杀的，二是行为人实施暴力过程中致被害人死亡的。对于行为人因暴力干涉婚姻自由的目的不能实现，而故意将被干涉者重伤或杀害的，则应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。题目中，甲虽然暴力干涉女儿乙的婚姻自由，但乙丙是相约自杀而亡，不是甲实施暴力致其死亡，甲不构成故意杀人罪，也不构成过失致人死亡罪。

D选项涉及的是虐待罪。在虐待案件中，由于虐待行为本身而造成被害人重伤、死亡的，属于结果加重犯的范畴，仍然应当认定为虐待罪。如果由于行为人的一次暴力行为而造成被害人的伤害或者死亡的，其行为已经超出了虐待罪的范围，应当认定为故意伤害罪、故意杀人罪。题目中甲虐待乙，致其多处伤口腐烂，因未能及时救治而身亡，并非由于甲的一次暴力行为而造成乙死亡，而是由于虐待行为本身而造成死亡，属于虐待罪，而不属于故意杀人罪、过失致人死亡罪。

相对刑事责任年龄

作者：甘肃省民勤县法院 刘文基发布时间：2007-07-04 09:55:01

已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？（试卷二第51题）

A．参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的

B．参与绑架他人，盗窃罪与职务侵占罪。致使被绑架人死亡的

C．参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的

D．参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的

[答案] CD

[解析] 该题考察的是相对刑事责任年龄。相对刑事责任年龄，又称相对刑事责任能力，是指行为人仅限于对刑法所明确限定的某些严重犯罪负刑事责任，具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为不负刑事责任，无刑事责任能力的情况。

我国刑法第十七第二款规定，已满14周岁不满16周岁的人，对于“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。

需要注意的是，刑法第十七第二款规定的八种犯罪，不是指具体罪名，而是指具体的犯罪行为。例如“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被害人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法的上述规定，都是应当追究其刑事责任的。同样，已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女，或者拐卖妇女、儿童的过程，强奸妇女或者奸淫幼女的，也应追究刑事责任。

特别需要注意的是，已满14周岁不满16周岁的人，只有犯“故意”杀人、“故意”伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，才负刑事责任。强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，都是故意犯罪。难以分辨的是致人重伤或者死亡，既有故意，也有过失。你知道职务侵占罪司法解释。切记并非是说，已满14周岁不满16周岁的人在所有的犯罪过程中，导致受害者重伤、死亡的，都要负刑事责任。正确的理解，应该是已满14周岁不满16周岁的人只有在犯罪过程中，“故意”杀人，“故意”伤害致人重伤或者死亡的，才负刑事责任。

题目中，C选项，强奸妇女显然应该负刑事责任。A选项，参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的；B选项，参与绑架他人，致使被绑架人死亡的，都是过失致人重伤死亡，不是故意致人重伤死亡，不负刑事责任。D选项，在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的，属于故意致人重伤死亡，应该负刑事责任。

打击错误及其刑事责任

发布时间：2007-07-04 09:53:08

甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？（试卷二第52题）

A．甲的行为属于打击错误

B．甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误

C．甲构成故意杀人（既遂）罪

D．甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪

[答案] ABC

[解析] 该题考察的是打击错误。在刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误，打击错误是事实错误的一种。

所谓打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。甲举枪射击乙而击中丙，就属于打击错误，A选项是正确的。

打击错误的表现形式有两种：一是如本案中甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡，构成故意杀人罪犯罪既遂；二如果甲举枪射击乙，因为没有瞄准而击中的不是丙，而是其他动物或者没有生命的物品，构成故意杀人罪犯罪未遂。

甲在举枪射击乙，因为没有瞄准而击中丙，致丙死亡的情况下，因为乙、丙的生命、健康在法律上的价值一样，同样受到法律保护。这种对具体目标的错误认识，对行为人的刑事责任不发生任何影响，行为人仍应负故意杀人罪的刑事责任。甲举枪射击乙而击毙丙，其行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误，B选项是正确的。甲举枪射击乙而击中丙，其主观上具有杀人的故意，客观上也实施了杀人行为，而且其杀人行为导致他人死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。同样的，情节如果不是故意杀人而是故意伤害，同样没有超出同一犯罪构成，仍然构成故意伤害罪。

不能机械呆板的认为，甲对于乙构成故意杀人（未遂）罪，对于丙构成过失致人死亡罪。因此，甲构成故意杀人（既遂）罪，而并非构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪，C选项也是正确的，只有D选项不正确。

事实认识错误，也是司法考试的必考内容。类似的如2002年试卷二第18题：甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A．甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的

B．甲、乙成立故意杀人罪的共犯

C．对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚

D．甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯

甲、乙共谋杀害丙，各开一枪，甲击中文物，乙未击中任何对象，也属于打击错误，但是，与上题的不同之处，在于不是同一犯罪构成内的打击错误。甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，无论是否既遂，都属于故意杀人罪的共同犯罪，B选项是正确的。

有关单位犯罪的几个考点

作者：马 强发布时间：2006-08-04 13:04:29

下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？

A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人

B．行政机关可以成为单位犯罪的主体

C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体

D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员（试卷二第一题第4题）

[答案] D（司法部公布的答案D值得商榷，正确答案应为A D）

[详解]本题的考点是单位犯罪的主体、罪名和处罚原则等规定，它是司法考试的一个重点。

单位成为哪些犯罪主体，或者说触犯哪些罪名，都只能以刑法的明确规定为限。在金融诈骗罪中，刑法第二百条规定了单位只有在触犯第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，即集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪时，才能对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员处以相应刑罚。由于该条规定中，并不包括刑法第一百九十三条规定的贷款诈骗罪，和第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪，所以在答案A中，关于“贷款诈骗罪的主体只能是自然人”的说法也是正确的，但是关于“信用卡诈骗罪的主体可以是单位”的说法就是错误的。因此从总体上说，答案A的说法是错误的。

刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”行政机关作为“机关”之一，依法可以成为单位犯罪的主体，答案B的说法是正确的。

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”所以，不具备法人资格的私营企业，依法不能成为单位犯罪的主体，答案C的说法也是正确的。

答案D涉及到单位是否构成盗窃罪和是否处以罚金这两个问题。首先，在“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重”的情况下，刑法并未规定单位可以构成盗窃罪。而且，2002年最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》也明确指出，在这种情况下，“应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。所以，答案D认为“可以成立单位犯罪”的说法是错误的。其次，刑法第三十一条规定的单位犯罪处罚原则，其中之一就是要对单位判处罚金。所以在答案D中，认为在单位犯罪的情况下，可以“不对单位判处罚金”的说法也是错误的。因此从总体上说，答案D的说法也是错误的。

由于本题是选非题，因此正确答案就是A D。

理解了本题，再结合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条的规定，2005年司法考试试卷二第52题就能迎刃而解了（答案为A B C D）：

下列哪些行为不构成单位犯罪？

A．甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

B．甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动

C．某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分

D．某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款