【 】摘要：房屋拆迁权的局限性和危险性在于其容易被滥用，因为我们是土地公有制，在拆迁中所涉及的不仅仅是法律规范，还有很多的政策因素，政策的灵活性更增加了拆迁行为的风险。因此，在房屋成为我国公民最主要的财产的情况下，对于因城市发展需要而放弃产权的公民来讲，公正的程序保障和最小化的拆迁损失应当是最基本的要求，法治所要求的不是消除房屋拆迁行政权而是其行使应当有正当的程序。

　　城市房屋拆迁是典型的政府征收行为，是我国城市化进程中的必然过程，拆迁过程实质上是政府的拆迁权与公民财产权的博弈，由于我国的相关法律没有强调正当程序对财产权的保护，导致了拆迁权的滥用，激化了社会矛盾。因此如何从程序上规范拆迁成为文章分析的主要内容。

　　关键词：房屋拆迁;程序

　　近年来随着城市在区域经济发展中的核心地位的不断增强，城市建设在规模、力度、速度上不断增强扩张，拆迁的规模也随之急剧膨胀，拆迁所导致的政府、拆迁人、被拆迁人间的利益冲突日益激烈，所引发的社会问题和矛盾受到社会各界的广泛关注。利益冲突最有效的解决方式是为其建章立制，因此，还需要特别法律程序的规制。程序是法治的核心，作为一种制度性的监控机制，程序的实质是要求主体权力的运用与程序预定的阶段、步骤、方式保持同步、协调与对应，以对公共权力行为的合理性和效率性进行有效的监控。而在拆迁制度完善中，规范拆迁程序就有了特别的意义。

　　一、城市房屋拆迁法律关系的性质分析

　　法律关系是法律所确认和调整的社会生活关系，是法律关系的主体或法律人格之间基于一定的法律事实而形成的法律上的权利义务关系。房屋拆迁法律关系是规范城市房屋拆迁的基本制度，对于拆迁法律关系性质的认识决定了相关程序制度的设计。城市房屋拆迁关系的性质学界从不同的角度给出了各自的解释：有从拆迁的用途上将拆迁分为公益和商业拆迁，拆迁行为同时具有行政与民事双重性质[1];有将拆迁作为纯粹民事行为研究[2]，也有将拆迁作为行政行为研究的[3];我国《物权法》将拆迁归入行政征收的范畴。对于城市拆迁性质理解不同，其所适用的程序也各异。本文的观点是将其作为行政行为，主要是基于以下分析：

　　根据相关法律规定，拆迁是政府基于公共利益的需要收回土地使用权的行为，这一过程涉及的当事人为：政府与土地使用人(被拆迁人)。两者之间的关系是土地使用关系，根据“房地一致”原则，政府在收回被拆迁人的土地使用权时，必须将土地上的房屋所有权一同收回，并给予补偿，政府收回土地使用权与今后谁获得这块土地使用权没有直接关系。因此，在城市房屋拆迁中，拆迁人并不直接参与拆迁，诚如《城市房屋拆迁条例》中所规定的，拆迁人对被拆迁人进行补偿并直接拆迁房屋，那应该是另一种法律关系即政府与拆迁人的土地使用权出让关系。政府将收回的土地使用权再出让给拆迁人，同样根据“房地一致”原则，拆迁人获得了土地使用权及其上的房屋所有权，拆迁人拆除房屋可以看作是对自己房屋的处分行为。如果循着这一思路去考查现有的房屋拆迁，可以发现其中存在的问题。

　　《城市房屋拆迁条例》中规定的拆迁程序是：拆迁人先是提出申请，必须附五证;然后由房屋拆迁主管部门审查，报县级以上地方人民政府批准;再由房屋拆迁主管部门核发许可证后向被拆迁人发布拆迁公告;在公告规定的期限内由拆迁人和被拆迁人就补偿签订协议;完成以上程序后才能实施拆迁。[4]从中可以发现的悖论是：首先政府在没有收回土地使用权及房屋所有权的情况下就转移土地使用权，拆迁人在没有获得土地使用权的情况下，国家就授权拆迁人去处分另一个合法权利人的财产，这不仅于民法的基本所有权制度相违背，同时也与宪法保护私人财产的规定冲突;其次，本应由政府与被拆迁人签订有关的补偿安置协议，而法律将这一权利义务直接赋予了拆迁人，在行政拆迁中拆迁人不具有这一主体资格;最后，因为拆迁的行政主导性，在整个过程中被拆迁人始终处于被动状态，本应体现的拆迁权对房屋所有权尊重的利益博弈过程，也因为程序的不规范而不复存在。

　　正是对房屋拆迁性质的误解，导致了政府法律关系的错位和程序的不规范，助长了拆迁的随意性和土地增值利益分配冲突的极端化。因此，应当循着城市房屋拆迁程序的正当性规范拆迁行为，用程序去规范拆迁中各方地位的不平等和在利益分配博弈中被拆迁人的利益损失。

　　二、“拆迁许可权”行使程序正当性分析

　　(一)“公共利益”认定的程序正当性

　　对于公民个人而言，房屋不仅是其最重要的财产，也是其安身立命之所在，是人格尊严的重要载体，所谓“无恒产便无恒心”。宪法规定了保护公民的私有财产权，但没有规定对公民财产权的保护途径。房屋拆迁实际上是行政权与公民财产权的冲突。“从拆迁权与房屋产权的对等性，或者从效力方面讲，拆迁权应该在房屋产权之后，而不应该是我们目前设定的拆迁权效力大于房屋产权，这是国家整个产权保护体系完善与否和公平与否的一个重要体现”。[5]因此，对于对公民财产权的限制必须在法律的规定下，以公共利益为基础。凡是确立了公用征收制度的国家，宪法及民法都无一例外将公共需要明确为征收的目的。

　　如德国的《建设法典》等。“政府征地行为之限于公共项目之需，且是否属于公益性征地的标准为：是否以营利为目的。”[6]对于公共利益，我国学界使用了不同概念，有公共使用、公共目的、公共福祉等，对公共利益不仅有不同使用，更存在对公共利益的误解：一方面以城市开发和长远发展将公共利益与商业利益混同，模糊了两者的界限;另一方面，将部分拆迁户的利益当作“社会发展的成本”和必要的牺牲，从而使拆迁具有了正当性。

　　社会公共利益是人们在日常生活中所体会到的、不专属于任何具体的个人但每个人都享有的、不可缺少的利益形态。《城市房屋拆迁管理条例》第3 条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”换句话说第3 条可以看作是我国拆迁中公共利益的实际判断标准。实际上公共利益在各国都是一个很难具体规定的概念，但它又是现代社会首先维护的利益，因此，公正的实现公共利益必须经由正当程序的判断，使正当利益制度化。法国将征收的程序分为行政程序和司法程序，行政程序解决征收的正当性，司法程序解决补偿的正当性。在美国，政府的征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当程序的法律规定。例如美国世贸中心大楼征地案就是界定公共利益的典型案例。

　　1962 年美国港务局依据授权对世贸中心大楼附近的几百户商家进行征收，因为对公共利益的认定产生分歧，官司最后打到最高法院，大法官的意见是该地段毗邻华尔街和纽约港，是美国乃至于世界经济的象征，世贸中心大楼的修建将会给纽约乃至美国经济带来更大繁荣，这是几百家商铺所不能做到的，因此，判定对土地进行征收。[7]我国城市拆迁中诸多问题的出现，一方面是公共利益界定不清，更主要是因为程序缺失。实体法在发展中所遇到的问题往往可以在程序法中解决，因为程序法同样具备与实体法相对等的独立价值，具有左右甚至决定实体法内容的重要地位[5]因此，我国应当建立确定公共利益的程序机制。

　　(二)“土地征收权”行使的正当程序分析

　　程序是法律得以正常运行，权利得以救济的重要保障。没有程序的公正就没有实质的公正。依据前述对征收法律关系的分析，征收仅涉及两方的利益即政府与房屋所有权人或使用人，征收的过程是双方利益的博弈过程，只有在信息充分的情况下才能实现公正的意思，即便在商业化的土地使用权转让中，只要协议的双方意思一致，转移土地使用权同样会使双方的利益最大化，实现利益交换的公正性。因此，无论是公共利益的征收还是纯商业行为交换，都应依意思的充分表达为必要条件，即在信息对称的情况下由被拆迁人做出同意与否的意思表示，或是对拆迁理由的正当性进行判断。

　　所以，确保每一个利益集团都有充分的话语权来表达自己的意图就成为拆迁公正与否的标准，程序机制的设计尤其应当以被拆迁人的意思实现为主，拆迁中政府是强势一方，制度应向弱者倾斜。国外的有关拆迁立法规定了以下步骤：1.预先通告;2.政府对拆迁的房屋进行评估;3. 向被拆迁方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被拆迁方可以提出反要约;4.召开听证会，如果被拆迁方对政府的拆迁提出质疑，可以提起司法诉讼，如果法院支持被拆迁方的诉讼，政府就应放弃拆迁意图;5.如果就安置补偿数额达不成协议，为了不影响公共利益，政府可以预先向法庭支付适当数额的补偿金作为定金，并可以请求法院在最终判决前取得拆迁权;6.判决生效后，政府在一定时间内支付补偿金，取得被拆迁房屋的拆迁权进行拆迁。[8]我国也应当借鉴国外的相关规定，程序的设计以被拆迁人的参与为核心，通过公告、听证与司法程序等设计使双方可以在这些平台上实现最好的沟通，其中以听证为主要规制中心。

　　听证源于英美法的自然公正原则，行政法上的听证是指行政机关为了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行由全部当事人参加的听证会，听证的目的在于广泛地听取各方面的意见，通过公开、合理的意见形式，将行政决定建立在合法适当的基础上，避免违法或不当的行政决定给行政相对人带来不利或不公的影响。[9]房屋拆迁听证过程就是对政府征收的必要性、正当性进行论证的过程，而这必要性和正当性的论证，就体现了法律对房屋所有人的财产尊重，通过双方利益的博弈过程，使得各方的意愿得以很好的表达，避免因为信息不对称而引发的拆迁难问题。正如一位学者所言：虽然实体性差别在一定程度上会影响弱者对社会的态度，但是，就心理而言，他们对不公正程序的反应会比对不利分配结果的反应更为强烈、频繁。所以，我国的拆迁应当遵守以下顺序：1.拆迁人将自己的土地使用申请提交政府部门，同时政府将拆迁意思进行公告，法律应当规定公告的方式和持续时间，保证被拆迁人知情权;2.政府根据城市规划对拆迁人的申请进行审议，同时着手听证，听证不以被拆迁人的申请为前提;3. 听证应当确立被拆迁人的意思表达规则、共同意思形成规则，是以绝对多数还是以相对多数为被拆迁人的一致意思;4. 听证的决定借鉴美国的案卷“排它性”原则，即行政机关的决定必须根据听证会的案卷做出，不能在案卷之外，以当事人不知道或没有论证的事实为依据，否则，做出的决定无效;5.当事人对听证裁决不服，可以起诉，由法院做出最终的裁决，在法院做出最终裁决之前，政府不能强制对被拆迁人的房屋进行拆迁，否则构成侵权;6.被拆迁人拒绝执行法院的判决，拆迁可以被法院强制执行。

　　(三)适当介入公益诉讼程序

　　另外，为了控制行政拆迁权的膨胀，应当借鉴发达国家经验，进一步扩大法院受案范围，完善行政诉讼制度的同时，创设行政公益诉讼制度。公益诉讼起源于罗马，公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为，依据专门的司法程序，以自己的名义向法院提起诉讼，以制止违法行为，维持正常经济秩序的活动。公益诉讼是公民参与国家管理的一种方式，公益诉讼承认和确立了公民对公共事务的诉讼权利，将公民的权利纳入到司法程序中。通常而言，国家是公共利益的代表，但公共利益和国家利益的内容并不完全一致，因此，当公共利益与国家利益发生冲突时，国家会首先考虑自身的利益，导致社会公共利益因为主体缺位而受影响。这一点在目前经营城市的拆迁中尤为突出，权力在职务的掩盖下更有欺骗性。因此，在拆迁程序中设计公益诉讼，在一定程度上会纠正拆迁的非正当性。至于如何设计公益诉讼的主体人格，正如我们给出的定义，可以是任何组织和个人，因为是为公共利益，是为每一个不特定人的利益，所以，主体的广泛性有助于这一制度作用的发挥。

　　三、补偿程序正当性分析

　　对被拆迁人的补偿是国家因收回土地使用权而产生的对被拆迁人房屋所有权及使用期限内的土地使用权价值的补偿，补偿的主体应当是国家。而法律及学界对拆迁补偿的规定都将拆迁人作为补偿主体。根据《城市房屋拆迁管理条例》第5 条规定，城市房屋拆迁补偿是指拆迁人在拆迁时对拆迁范围内被拆除房屋的所有权人所有的房屋及其附属物，依法采取产权调换、货币补偿的形式给予补偿的法律制度。这种将拆迁人作为补偿主体的制度在很大程度上弱化了被拆迁人的利益，使得被拆迁人对于房屋的所有权转化为对拆迁人的财产补偿请求权，其对财产的权利效力大大降低，增加了获得补偿的不确定性与不安全性。现实中，大量的事例表明了拆迁制度中重“拆迁”而轻“补偿”，这是导致拆迁难的最根本的症结所在，这就大大增加了公众的对立情绪。费安玲教授在谈到有关各国征收的程序时，提出无论征收分为几个阶段，补偿金的给付应当是先于征收完成。也就是说，在没有对被拆迁人进行完全补偿之前是不能对其进行拆迁的。

　　如果说拆迁基于公共利益需要国家收回土地使用权，但对于房屋所有权却是一种权利让渡，国家如何正当地取得所有权，体现的是对财产权的尊重。2001 年的《城市房屋拆迁管理条例》对被拆迁人的权利保护向前迈了一大步。例如规定按照被拆迁房屋的区位、用途、面积等进行补偿。但矛盾并没有减少反而不断激化，根本原因在于对房屋拆迁补偿的一系列基本法律问题，如拆迁补偿的基本原则、拆迁补偿的范围和标准、拆迁补偿程序设计和司法救济程序等，没有实质性的突破，很大程度上遵循了依政府意志为主或唯一意志的思路。《城市房屋拆迁管理条例》第8 条规定房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作;第9 条规定拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁;第15 条规定拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。法律将拆迁的主动权给付了拆迁人，没有为被拆迁人留下提出异议的空间。因此，从保护财产权人的角度应当对补偿的合理性和强制拆迁从程序上进行规范。

　　(一)确定补偿标准的程序分析

　　补偿是拆迁中的关键环节，拆迁中的冲突大部分是因为补偿标准的分歧。我国法律对于补偿是以“合理”补偿为原则，但何为“合理”补偿却没有相应的规定，导致实际拆迁中补偿的标准有很大的出入。世界各国对拆迁的补偿都规定了补偿原则，而且应该是公平、充分、合理和及时的。如美国宪法第5 修正案规定：“任何人不得非经正当法律程序被剥夺生命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用”;《法国公用征收法典》第一部分第一编：补偿金额必须包括由于公用征收生产的全部直接地、物质的和确定的损失在内。[10]德国在征收不动产时，则应根据自由交换时的通常支付价格确定，如同联邦最高法院的生动表述，补偿金额可以购买到同样数量和质量的财产，从而平衡被征收人的损失。[11]1949 年德国《基本法》第14 条第2 款规定：剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许，剥夺所有权只能依据法律或者根据法律的原因进行，而且该法律必须对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平衡量之后确定，对于损害赔偿的金额有争议时可以向地方法院提起诉讼。[12]可以看出市场经济国家对于合理补偿往往以市场的标准为依据，等量的财产获得等量的价格。市场的价格确定首先是双方当事人在补偿价格上能达成一致，在协议不能时才采取其它的救济途径。然而，操作中被拆迁人在拆与不拆、补偿多少问题上根本无法左右，往往以拆迁公告中所说的标准为“合理”标准。实际上标准形成的单方性很难得到产权人的满意，标准太高导致国有资产的流失，太低又损害产权人的利益。所以，在设计补偿标准时可以由拆迁的双方当事人基于自己的利益诉求进行博弈，最终的结果往往是达到利益的最优化。如若博弈不能达到最优或僵持没有结果(如某一方通过拖延时间达到补偿目的)，可以就此进入诉讼程序，由法院最终做出裁决。而这一程序可以安排在听证完成拆迁的正当性判断之后，再进行补偿诉讼程序，没有拆迁的正当性就无所谓补偿。这样既避免了拆迁中的矛盾，也节约了诉讼成本。另外，在我们的拆迁补偿规定中，除了可以给予金钱补偿之外，还可以通过实物的方式即安置来进行。如果以实物为补偿，可能使整个拆迁时间更加延长，因为安置会增加不安定性和不确定性，双方的分歧会增加。随着房屋市场化的深入，货币化的补偿应当是拆迁中的首选，程序简单，利益明确。

　　(二)强制拆迁的程序分析

　　政府对拆迁人的补偿标准确定以后，就可以和产权人进行交易，也可以将自己在拆迁补偿合同中对房屋所有人的权利义务转让给拆迁人。我国现行法律就是这样运做的，实际补偿义务人是拆迁人，这一转让是通过法律规定完成的，并以公告为转让的形式要件。政府为了保证拆迁人有履行能力，规定其将补偿安置资金事前存入银行，并以银行的资金证明为保证。至此，拆迁人的拆迁就是在合法的行使自己的权利，如果此时房屋占有人拒绝拆迁，可以请求法院强制进行。但如果拆迁人没有对被拆迁人进行合理补偿，履行义务，被拆迁人可以行使抗辩权，拒绝拆迁人的拆迁，政府不可以强制拆迁。因为在这个过程中，双方是平等民事关系，一方不履行义务，另一方可以在对等的范围内对抗对方的权利，以此来保障自己的利益。所以，《城市房屋拆迁管理条例》第17 条规定的强制拆迁程序应当进行修改，不是政府部门强制拆迁或政府部门申请法院强制拆迁，而是在符合条件的情况下，由拆迁人自行申请法院强制拆迁。

　　结语

　　房屋拆迁权的局限性和危险性在于其容易被滥用，因为我们是土地公有制，在拆迁中所涉及的不仅仅是法律规范，还有很多的政策因素，政策的灵活性更增加了拆迁行为的风险。因此，在房屋成为我国公民最主要的财产的情况下，对于因城市发展需要而放弃产权的公民来讲，公正的程序保障和最小化的拆迁损失应当是最基本的要求，法治所要求的不是消除房屋拆迁行政权而是其行使应当有正当的程序。

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