宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第二款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：

    一、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2003）猇刑初字第25号刑事判决。

    二、上诉人张茂珍犯受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月。

    [评析]

    公诉机关以涉嫌受贿、私分国有资产对张茂珍采取强制措施，提起公诉时指控张茂珍犯受贿罪、贪污罪和滥用职权罪，一审法院认定张茂珍犯受贿罪、贪污罪和滥用职权罪作出一审判决。二审法院依法以受贿罪和职务侵占罪追究张茂珍刑事责任，二审法院适用法律正确，量刑适当。从犯罪构成要件入手，着重考察犯罪主体和客观方面，是审理本案的关键。

    1、张茂珍的行为构成受贿罪。《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”（1）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。《刑法》第九十三条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。《电力法》第六条规定：“县级以上地方人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力管理部门，负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责电力事业的监督管理。”被告人张茂珍所在的宜昌市供电局猇亭分局是本行政区域内的电力管理部门，被告人张茂珍依照法律规定从事公务，视为国家工作人员。（2）受贿罪客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，实施了索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。被告人张茂珍利用本人现有职务之便，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，符合受贿罪特征。

    2、被告人张茂珍行为构成职务侵占罪。《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”（1）本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事（不具有国家工作人员身份），二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人（不具有国家工作人员身份），三是上述公司以外企业或者其他单位的人员。被告人张茂珍利用担任宜昌市金辉电业有限公司董事长的职务便利，将该公司财物非法占为己有，这时被告人张茂珍不能被视为国家工作人员，应定性为公司职员。（2）本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。侵占是指行为人以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有单位财物的行为。被告人张茂珍采取侵吞财物不上交和用假发票套取现金的骗取手段侵占单位财物，符合职务侵占罪特征。

    3、被告人张茂珍行为不构成贪污罪、私分国有资产罪和滥用职权罪。（1）《刑法》第三百八十二条、第二百七十一条第二款规定，贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。被告人张茂珍侵占公司财物时不具有国家工作人员身份，缺少贪污罪构成的主体要件。（2）《刑法》第三百九十六条第一款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违法国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪主体只能是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体。在司法实践中，如何认定集体私分国有资产罪，应把握以下四点：一是私分者是否属于国有单位；二是私分决定是否属于单位集体意志，三是所私分的财产是否属于国有资产范围，四是私分行为是否违反了国家资产管理法律、法规、规定和政策。本案没有追究宜昌市供电局猇亭分局集体私分国有资产罪的刑事责任，所以更谈不上以私分国有资产罪对被告人张茂珍定罪处刑。（3）〈〈刑法〉〉第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本罪主体是国家机关工作人员，包括各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院、人民检察院中依法从事公务的人员。侵犯的客体是国家机关的正常活动。被告人张茂珍不是国家机关工作人员身份，缺少本罪构成主体条件，因此，一审以滥用职权罪追究被告人张茂珍刑事责任不当。

宜昌市猇亭区人民法院：韦 星 方向明

(责任编辑：admin)