论文择要

我国《刑法》及有关立法和司法表明，对调用公款罪作出了较为明晰的划定，但在司法实践中仍存在不少疑难题目，笔者以为调用公款罪应该从如下三个方面进一步完美，一是调用公款的犯法主体范畴应扩大，受委托解决，策划国有家产职员该当成为调用公款罪的犯法主体。现行刑法中贪污罪和调用公款罪划在统一类罪中，两罪的客观示意情势都是举动人操作职务之便，加害的客体很是临近，表白调用公款罪主体应与贪污罪主体雷同；并且假如将受委托解决、策划国有家产的职员调用公款的举动不认定为调用公款罪，倒霉于对国有家产行使权的有用掩护；二是公款行使者不该只范围于“个人”，调用公款给任何全部制的单元行使，均应组成调用公款罪。刑法之以是对调用公款举动治罪赏罚，是由于调用公款举动改变了公款的行使权能，至于给个人行使照旧给单元行使，行使单元的全部制性子怎样都不该影响调用公款举动对公款行使权的加害，并且有前提地将调用公款给单元行使划定为犯法，挥霍司法构造运作本钱，也不切合社会主义市场经济的本质特性；三是公款的详细用途不该作为调用公款罪的焦点要件，公款的详细用途不该影响调用举动对公款行使权的加害。把调用公款的详细用途划定为犯法组成必备要件，倒霉于正确掌握调用公款罪的认定，造成部门举动人躲避法律制裁。

要害词 调用公款罪 贪污罪 犯法主体 立法研究



我国《刑法》及有关立法和司法表明，对调用公款罪的犯法主体、犯法组成、犯法的首要示意情势、详细顺应法律和备案尺度等都作出了较为明晰的划定，给治理调用公款案件提供了可操纵性的法律依据。但在司法实践中仍存在不少疑难题目，必要立法、司法构造进一步明晰和类型。不然，将直接影响对此类案件的查处。

一、调用公款罪的犯法主体范畴应扩大

刑法第三百八十四条划定：“国度事恋职员操作职务上的便利，调用公款归个人行使、举办犯科运动可能调用公款数额较大、举办营利运动可能调用公款数额较大、高出三个月未还的，是调用公款罪”。即调用公款罪的犯法主体为国度事恋职员。而刑法第三百八十二条二款划定贪污罪的犯法主体除了国度事恋职员以外，非国度事恋职员也可以组成，即“受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的职员”。最高人民法院于2000年2月作出《关于对受委托解决、策划国有家产职员调用国有资金举动怎样治罪题目的批复》划定此类职员操作职务上的便利调用国有资金归个人行使的举动，组成犯法的，定调用资金罪赏罚。笔者以为不当，这类职员应该成为调用公款罪的犯法主体，来由是：

㈠调用公款罪的发生进程表白其主体应与贪污罪主体雷同

调用公款罪发生于1988年1月21日世界人大常委会《关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定》，自发生时起就与贪污罪有着雷同的主体，包括“受委托经手、解决民众财物职员”，1995年2月28日世界人大常委会《关于惩办违背公司法的犯法的抉择》，将原本贪污罪、调用公款罪中的非国有公司、企业职员和非国有公司、企业委托经手、解决公司、企业财物职员的同种属性犯法疏散为职务侵略罪和调用资金罪。这时，调用公款罪和贪污罪如故保持着雷同的主体。1997年10月1日修改后刑法进一步完美了职务侵略罪和调用资金罪的主体，使其如故保持着雷同的主体，而贪污罪和调用公款罪的主体却呈现了明明的差异之处，给人们对立法本意发生了诸多料到。

现行刑法中贪污罪和调用公款罪是依据犯法主体而划归贪污行贿罪统一类罪之中的，两罪原则上应该有雷同的犯法主体。何况两罪的客观示意情势都是举动人操作职务之便，加害的客体又很是临近，一是加害民众家产的全部权，一是加害民众家产的行使权；主观均示意为直接存心；只是在犯法目标和犯法本领上有所区别，两罪有很多雷同属性，有许多肯定的接洽，又常常彼此交叉在一路，恰似一对孪生兄弟。将“受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托策划、解决国有家产的职员”排出在调用公款罪犯法主体之外不当。

㈡调用公款罪同样必要强化国有家产的掩护

刑法将“受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产职员”这一类非国度事恋职员纳入贪污罪主体范畴之中，浮现了法律对国有家产的重点掩护，充实浮现了强化掩护国有家产的立法意图，这一立法意图应该贯串于整部法律傍边。同样做为掩护国有家产不受加害的调用公款罪不该该受到法律的荒凉。也就是说，按照刑法的划定，为了掩护国有家产的安详，纵然受委托解决、策划国有家产的职员不是国度事恋职员也可以组成贪污罪。就调用公款罪而言，固然其社会危害性对国有家产的危害小于贪污罪，但事实加害了国有家产的行使权，也也许会造成异常严峻的经济丧失。因此，按照严酷掩护国有家产的必要，将刑法关于贪污罪犯法主体的非凡划定合用于调用公款罪，切合立法意图。反之，假如将受委托解决、策划国有家产的职员调用公款的举动不认定为调用公款罪，而定性为调用资金罪，司法实践中轻易引起紊乱，倒霉于对国有家产行使权的有用掩护。

㈢调用资金罪与调用公款罪所加害的客体存在差别

调用公款罪所加害的客体是公款的行使权。这里所指的公款是民众家产，即包罗属于国度性子的国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体等拥有的属于国度全部的钱款，也包罗在上述国有单元解决、行使或运输中的私家钱款，其范畴相等宽泛。而调用资金罪所加害的客体是本单元资金的行使权，所谓本单元资金不问可知，等于本单元所拥有并为本单元所支配的资金。受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的非国度事恋职员，操作职务上的便利，调用国有资金归个人行使的举动加害的客体是国有资金的行使权，国有资金是公款毫无疑问，但毫不能一概地视为本单元资金。由于举动人调用的国有资金是受国有单元委托解决、策划的国有家产，其全部权应为国有单元全部，而非调用人本单元全部，调用人地址单元对该国有资金只负有解决或策划权。被调用后受丧失的是国度，加害的客体是民众家产行使权。因此，将“受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的非国度事恋职员，操作职务上的便利，调用国有资金归个人行使的举动”划定为调用资金罪，不切合该罪所侵吞的客体要求，简朴地将该举动以举动人的主体身份划归调用资金罪中是不科学的，也不是严谨的。

笔者提议，将刑法第三百八十四条后增进一款：“受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的职员有上述举动的，以调用公款论”。

二、公款行使者不但范围于“个人”

高法《表明》第一条将“调用公款给私有公司、私有企业行使的”表明为“调用公款归个人行使”。初次以司法表明的情势将调用公款给单元行使划定为犯法，为完美调用公款罪提供了法律上的依据。该表明发布往后，曾引起了有关人士和学者的普及存眷，有人以为，该表明是司法表明的扩大化，即有前提地将“私有单元”表明“个人”，使法律职位原来划一的公有企业和私有企业遭遇了不服等的法律报酬。也有人以为，该表明仅将调用公款给私有公司、企业行使的划定为犯法，而没有将调用公款其他全部制情势的单元行使划定为犯法，是司法表明失之过窄，有失刑法的合理与公道。人大《立法表明》将以个人名义将公款供其他单元行使的可能个人抉择以单元名义将公款供其他单元行使，谋取个人好处的，划定为调用公款罪。从立法的角度，将调用公款给单元行使划定为犯法，但附加的“以个人名义”、“个人抉择以单元名义”、“谋取个人好处”等前提，从理论和实践上看均存在题目，其来由首要有：

㈠有前提地将调用公款给单元行使划定为犯法有悖于刑法理论

1、刑法之以是对调用公款举动治罪赏罚，是由于调用公款举动改变了公款的行使权能，至于给个人行使照旧给单元行使，行使单元的全部制性子怎样都不该影响调用公款举动对公款行使权的加害。刑礼貌定调用公款罪的三种气象中，只有第一种气象“调用公款归个人行使，举办犯科运动”，夸大了“归个人行使”，这种气象中有须要对“归个人行使”予以界定，尔后两种气象“调用公款数额较大举办营利性运动的”、“调用公款数额较大高出三个月未还的”中并未要求“归个人行使”，何况立法上行使了“可能”并列性词语，在领略上不能将前者前提附加给后者，也就是说，在后两种气象中，调用公款给个人照旧单元行使均应组成犯法，在司法表明、立法表明及司法实践中，单方面地附加“归个人行使”、“以个人名义”、“个人抉择以单元名义”、“谋取个人私利”、“单元为私有企业、私有公司”等前提都不足科学和严谨。

2、刑法第二百七十二条二款是调用资金罪因犯法主体而转化为调用公款罪的条款，是对调用公款罪的增补与完美。这一条款明晰划定，任何国有单元从事公事职员和国有单元委派到非国有单元从事公事职员，操作职务上的便利将本单元资金借贷给他人假如切合调用资金罪的举动特性，即依照调用公款罪治罪赏罚。这里的“他人”是广义上的法律观念，既包罗天然人，也包罗法人单元；既包罗私有制法人单元，也应该包罗公有制法人单元，因此说，在调用资金罪向调用公款罪转化进程中，将调用的公款借贷给任何全部制情势的法人单元行使，都应组成调用公款罪。

3、刑法第二百七十二条二款，将调用资金举动划定为调用公款罪，无疑是要浮现对代表国有单元从事公事职员的从严要求，对其危害社会举动的从重冲击，由于调用资金罪是较调用公款罪之轻罪，得罪轻罪举动，依重罪赏罚是立法初志的浮现。假如这一立法初志在实践中没有获得很好的浮现，乃至呈现与立法初志南辕北辙的功效，不能不说是立法的一大失误。如某国有证券公司司理擅自把本单元上百万元公款借给某国有开拓公司从事营利性运动。假如暂不思量证券公司的全部制情势，该司理将本单元资金借贷给他人（某国有开拓公司）举办营利性运动，这里的“他人”法律没有界定，应该包罗国有法人单元，以是依据刑法第二百七十二条一款该当定调用资金罪。可是因为该司理身为国有公司司理，依据刑法第二百七十二条二款，应对其以调用公款罪治罪赏罚，只有这样才气真正浮现立法初志。然而，究竟上却不尽人愿，尽量证券公司该司理身为国有公司司理，属刑法第九十三条二款以国度事恋职员论之列，可是属于调用公款给国有企业行使，不组成调用公款犯法，这怎么能浮现出立法者的良苦专心。因此，只将调用公款给私有公司、企业行使划定为犯法有失偏颇。

㈡有前提地将调用公款给单元行使划定为犯法，挥霍司法构造运作本钱

依行使公款单元的全部制情势，认定调用人是否组成犯法，理论上不科学，实践中也欠好操纵。一方面，法律划定公款的调用人对行使人的性子必需明知。假如调用人主观上不明知公款行使单元的全部制性子，或以不明知为来由推卸责任规避法律，仅以公款行使单元的全部制性子来鉴定是否组成犯法，这有客观归咎的倾向，不切合主客观同等的治罪原则。另一方面，将行使公款单元的全部制性子作为组成调用公款罪要件，无形要加大司法构造的运作本钱，挥霍司法资源。实践中，有挂靠国有、集团实为个人投资、个人策划的单元；有个人承包、租赁的国有、集团单元；也有委托给个人策划的国有、集团单元；尚有国有民营单元等等，这类单元外貌上持有国有或集团的业务执照，现实却是个人营利性经济实体。查看构造办案中不只要网络、提取举动人调用公款的证据资料，还要网络、提取证明有关行使单元注册资金来历及公司章程、验资证明、业务执照等证明股权状况、企业性子的证据原料，以判定单元的全部制性子，无形中加大了司法构造的事变投入。第三，在实践中这些证明企业性子的证据也是很难获取到的，致使有些案件耗费了不少时刻和精神，只因公款行使单元的性子难以确定而停留，一样平常环境下判定企业的性子可依据企业的《业务执照》，由于它是国度授权工商行政解决构造核发给策划单元取得正当策划权的凭据。但碰着上述环境时，按照有关礼貌和司法表明，查看构造无权直接否认工商行政解决构造核发的业务执照中审定的企业经济性子，只能向原挂号构造提供富裕的原料和查看意见，以使工商行政解决构造从头审定其性子。1987年12月至1999年6月国度工商行政解决局先后下发了6个有关审定企业性子的部分规章，这些规章有的已欠妥令宜，又没明令榨取，有的前后抵牾，无所适从，并且工商行政解决构造也因没有充实依据不肯为查看构造出具证明原料。可以假想，在诉讼中审定企业性子，肯定加大查看构造事变投入和诉讼本钱，挥霍司法资源，低落诉讼服从。




㈢有前提地将调用公款给单元行使划定为犯法不切合社会主义市场经济的本质特性

1、经济体制改良之后，我国呈现了多种经济成份并存的排场，出格是党的十五大往后，经济成份越发活泼，呈现了全民、集团、中外合伙、中外相助、国集联营、私有民营、国有民营等诸多经济成份。私有公司、私有企业一经工商部分依法挂号创立，就是正当的民事主体，也是自主策划、自负盈亏、独立的市场经济主体。市场经济主体不分全部制，在法律职位上一致划一。而凭证高法《表明》划定，同样本领、同样数额的环境下，调用公款给私有公司、私有企业行使与调用公款给国有公司、企业行使，前者组成犯法，后者不组成犯法，二者在法律上的报酬差异。再有同样是划一市场经济主体的国有企业和私有企业，调用国有企业资金给私有企业行使是犯法，而调用私有企业资金给国有企业行使则不是犯法，宪法的划一性是怎样浮现的。

2、将私有公司、私有企业视为个人，势必造成现行的市场经济体制框架下法律部分之间的不和谐。其一，刑法第三十条划定，可以或许成为单元犯法主体的是公司、企业、奇迹单元、构造、集体，个中“公司、企业”并未将“私有公司、私有企业”解除在外。假如将作为独立法人的私有公司、私有企业视为个人，显然与刑法关于单元犯法主体的划定不相相符。其二，同是高法的《关于审理单元犯法案件详细应用法律多少题目的表明》第一条明晰划定“单元”也包罗依法设立的具有法人资格的独资、私营等公司、企业。同出于一个部分的司法表明呈现截然相反的说法，是不严重的。

笔者以为，调用公款给单元行使即组成犯法。

三、公款的详细用途不该作为调用公款罪的焦点要件

刑法第三百八十四条和高法《表明》针对调用公款的三种详细用途划定了差异的调用数额和调用时刻，究竟上把调用公款的详细用途划定为调用公款罪的焦点要件。笔者以为，公款的详细用途不该影响调用举动对公款行使权的加害。

把调用公款的详细用途划定为犯法组成必备要件，倒霉于正确掌握调用公款罪的认定，造成部门举动人躲避法律制裁

1、调用公款给他人行使，不知道行使人用公款搞营利性运动可能用于犯科运动，对行使人无法赏罚。行使人遮盖举办营利性运动或犯科运动的主观存心与调用人配合调用公款，或事先约定调用人“不知”真适用途与其配合调用公款，其主观恶意较深，假如数额较大无疑对公款行使权组成加害，调用人、行使人均应受到法律制裁，然而实践中，有些主观恶意较深，调用情节较重的行使人却因调用人不组成犯法，而免受刑事追究；那些主观恶意不深，调用情节较轻的行使人却要被治罪赏罚，严峻违反了刑法的罪刑法定原则。如：某甲没言明举办营利运动或犯科运动与某国度事恋职员配合调用公款1000万元举办营利运动或犯科运动二个月；某乙举办同样运动与某国度事恋职员配合调用公款10万元，时刻也是二个月，只是某乙借钱时说出了真适用途。凭证法律划定前者某国度事恋职员不知行使人某甲举办营利性运动或犯科运动，固然数额1000万元之巨，只因时刻未高出三个月而不组成犯法。调用人无罪，纵然某甲完全切正当律划定的调用公款共犯尺度，也无法对其治罪；尔后者某国度事恋职员明知行使人某乙举办营利性运动或犯科运动，纵然数额只有10万元，也因不受调用时刻限定而难逃法网，某乙组成共犯无疑，虽然要受到刑事追究。调用人法律报酬差异，是因其主观存心差异，暂时岂论。对行使人而言公款用途、调用时刻等客观举动都雷同，数额庞大者不受刑事追究，数额不大的却要治罪赏罚，这是法律所不肯面临的究竟。

2、调用公款给他人行使，明知行使人用公款搞营利性运动可能用于犯科运动，行使人改变了公款用途，对调用人无法赏罚。公款一经被挪出，公款行使权即被加害，调用人就很难把握行使人怎样行使公款。行使人改变公款的用途，改变不了调用人对公款行使权的加害。因此，公款行使人改变公款用途不该影响调用人的犯法组成。如⑴个别户宋某向某国有粮食企业司理祁某提出要借10万元公款用于倒卖鞭炮，祁某擅自让单元出纳员将公款10万元借与宋某，不到两个月宋某说用不了那么多，偿还5万元，另5万元用至两年后案发。一种意见以为祁某调用公款10万元固然当初主观上想给宋某搞营利性运动，可是因为宋某现适用于营利性运动只有5万元，该当认定祁某调用公款5万元；另5万元没有搞营利性运动且归个人行使时刻不敷三个月不能治罪。另一种意见以为，祁某调用公款的主观存心就是给宋某搞营利性运动，而宋某也确适用此款举办了营利性运动，至于宋某用于营利性几多不影响祁某的犯法组成，应认定祁某调用公款10万元。两种意见相持不下，本案至今尚未结论。⑵高某向某银行副行长王某提出借钱10万元买一台大型汽车搞运输，钱得手后，高某用此款买一台桑塔那轿车自用，两个月后案发。此案的争论核心是：假如高某不改变公款用途，王某就组成犯法，假如高某改变公款用途，王某则不组成犯法。笔者以为，无论高某对公款怎样行使都不影响王某对公款行使权的加害，都无法改变王某调用公款的主观存心。以他人的举动鉴定其有无罪行是不科学的，他人的举动该当是犯法情节的详细浮现。

3、调用未用的，无法赏罚。纵观刑法和高法《表明》调用公款归个人行使的三种用途，无论哪一种详细用途，都表此刻“行使”上，有人以为“行使”和“未用”是两个截然相反的法律观念，调用“未用”不切合调用公款罪三种详细用途的任何一种。笔者以为，这种概念与立法本意是相悖的。调用人一旦把公款挪出，公款全部权人即对公款失去节制，调用人恒久节制公款不消，公款全部权人也就无法用此公款举办策划或获取收益，好处将会受到重大丧失，这种举动理应受到法律制裁。如某国有公司司理王某，为个人建房指使单元出纳员取出公款10万元，因为房基地审批、筹划不实时等身分，公款在王某办公室存放半年后案发，一种概念以为，王某固然实验了调用公款举动，因为该公款没有行使，不属于调用公款罪中任何一种用途的治罪前提，王某不组成犯法。另一种概念以为，自公款被王某挪出之时起，王某就组成对公款行使权的加害，且时刻已经高出三个月，就应对王某治罪赏罚，两种概念对恃不大，此案久拖未决。

尚有调用公款多种用途的案件，司法实践中每每很难分清公款的详细用途，致使有些案件久拖不决，如或人调用公款建私房，私房既有家庭职员栖身部门，又有做买卖网点，尚有出租他人举办打赌等犯科运动部门，公款详细用途无法确定。实践中，有相等一部门被告人在法庭上每每以对上述环境不明知为由作无罪辩解，法院也本着就低不就高的原则作无罪讯断，使相等一部门举动人躲避法律制裁，客观上造成了放纵犯法的功效。





参考文献资料：

1、高铭暄主编《刑法专论》，高档教诲出书社，2002年版。

2、张明楷主编《刑法学》，法律出书社，1997年版。

3、赵秉志主编《新刑法》中国人民大学出书社，1997年版。

4、赵秉志著《犯法主体论》中国人民大学出书社，1989年版。

5、高铭暄主编《中国刑法学》中国人民大学出书社，1989年版。

作者：张海雁
 

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