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【内容概要】“偷盗名誉卡并行使”中的“名誉卡”仅限于真实、有用，能正常行使的名誉卡卡片；“行使”是按名誉卡特有的电子付出卡的成果加以操作；“偷盗”是指回收奥秘窃取的要领取得他人占有之下的名誉卡卡片。举动人误认伪卡为真实、有用的名誉卡而偷盗并行使的，组成名誉卡诈骗罪。行使偷盗的名誉卡不以偷盗者本人行使为限，还包括操作圈外人行使，存心辅佐、唆使圈外人行使的气象。偷取他人名誉卡信息资料复制名誉卡后行使的、盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的名誉卡取款的，不是“偷盗名誉卡并行使”的举动，应以名誉卡诈骗罪论处。 【要害词】偷盗 名誉卡 行使 诈骗 我国《刑法》第196条第3款划定：“偷盗名誉卡并行使的，依照本法第264条的划定（即偷盗罪的划定——笔者注）治罪赏罚。”有学者以为，这一划定具有科学、公道性；⑴也有不少学者持否认立场，以为对“偷盗名誉卡并行使”的举动，只有按名誉卡诈骗罪治罪赏罚才公道。⑵不外，即便云云，在这一划定未作修改之前，按照罪刑法定和有法必依的原则，还得严酷依法行事，并要通过公道的表明与适当的认定，使其缺陷获得必然水平的补充。有鉴于此，笔者拟对“偷盗名誉卡并行使”的寄义以及在司法实践中怎样把握、认定作进一步的阐发。 （一）“偷盗名誉卡并行使”中的“名誉卡” 按照世界人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关名誉卡划定的表明》，“刑礼貌定的‘名誉卡’，是指由贸易银行可能其余金融机构刊行的具有斲丧付出、名誉贷款、转账结算、存取现金等所有成果可能部门成果的电子付出卡。”《刑法》第193条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“名誉卡”，虽然也是指这种电子付出卡，既包括具有透支成果的狭义的“名誉卡”，也包罗不具有透支成果的借记卡。至于是否包括伪造的、作废的等无效的名誉卡，则有较大争议。有论者以为，该款中的“名誉卡”，除了真实、有用的名誉卡之外，还包括无效卡、伪造卡、变造卡和涂改卡。⑶但大都学者以为，“本款所划定的‘名誉卡’仅限于真实、有用的名誉卡”⑷笔者以为后一种概念更为可取。这起首是由于刑礼貌定的举动工具假如是某种物品而又未标明包括伪造的、无效的、卖弄的，那就只能领略为是真实、有用的。譬喻，我国《刑法》第280条划定的偷盗、抢掠、破损国度构造公函、证件、印章罪中的“公函、证件、印章”，显然只能是真实、有用的公函、证件、印章；偷盗伪造的公函、证件、印章，必定不行能组成偷盗公函、证件、印章罪。不然，“假如以为刑法行使的指向某种人或事物的名词都包罗卖弄的人或事物在内，那么，组成要件就损失了定型性能。”⑸何况，假如明知是伪造的或作废的名誉卡而偷盗并行使，那就完全属于《刑法》第196条第1款中所指的“行使伪造的名誉卡”、“行使作废的名誉卡”的气象，天然是组成名誉卡诈骗罪。 值得研究的是，举动人觉得是真实、有用的名誉卡而偷盗并行使，但客观上名誉卡是伪造或作废的，应如那里理赏罚？对此，有几种差异熟悉：第一种概念以为，应以名誉卡诈骗罪未遂论处。由于偷盗并行使的名誉卡，一样平常是有用名誉卡，不知是作废或伪造的名誉卡，意欲诈骗数额较大财物而行使的，属于名誉卡诈骗未遂的气象。⑹第二种概念以为，应以偷盗罪论处。由于行使伪造、作废的名誉卡组成名誉卡诈骗罪，要求举动人主观上明知是伪造、作废的名誉卡，既然不明知，那就不能认定为名誉卡诈骗罪，因而对上述举动应依照《刑法》第196条第3款的划定以偷盗罪论处。⑺第三种概念以为，应以名誉卡诈骗罪既遂论处。“偷盗无效名誉卡的举动，假如误觉得是有用的而偷盗，是一种典范的偷盗罪未遂形态；偷盗这种无效名誉卡并行使骗取财帛的，应是接收犯，以本罪接收偷盗罪（未遂）。”⑻第四种概念以为，应按照是对天然人行使照旧在自动取款机上行使，别离以名誉卡诈骗罪和偷盗罪既遂论处。由于对天然人行使时，举动人主观上有偷盗的存心（以《刑法》第196条第3款的划定为按照），客观上实验了名誉卡诈骗举动，这属于抽象的究竟熟悉错误，但二者具有重合的性子，在行使伪造的、作废的名誉卡骗取财物的限度内，主客观实现了同一，以是，应认定为名誉卡诈骗罪。假如是在自动取款机上行使的，则因为呆板不能受骗，不行能组成名誉卡诈骗罪，理所虽然地创立偷盗罪。⑼ 笔者以为，以上几种概念都有商讨的余地。第一种概念以为应以名誉卡诈骗罪未遂论处，但正如张明楷传授所述，举动人既然是操作伪造或作废的名誉卡取得了财物，给他人造成了家产丧失，还以名誉卡诈骗未遂论处，就明明缺乏公道性。何况，不知是伪造或作废的名誉卡，也并非是创立名誉卡诈骗罪未遂的来由。⑽第二种概念以《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“名誉卡”包括伪造卡、废弃卡、付出卡作为对上述举动以偷盗罪论处的按照，但正如前文所述，该款中的“名誉卡”只能是真实、有用的名誉卡，因而其论据并不行靠。而且行使伪造、作废的名誉卡组成的名誉卡诈骗罪，并非只有举动人明知是伪造、作废的名誉卡而行使才气组成。譬喻，举动人拾得他人钱包后发明内有一张名誉卡，觉得是真实、有用的名誉卡而行使，并获取了大量现金，但现实上该名誉卡是对方伪造的。我们能以举动人不知是伪造的名誉卡而行使，来否认其组成名誉卡诈骗罪吗？究竟上，组成我国刑礼貌定的名誉卡诈骗罪，只要举动人以犯科占有他人财物为目标，存心行使名誉卡（包括真实的、卖弄的名誉卡）犯科占有了他人较大数额的财物即可。第三种概念以为，误认无效的名誉卡为有用的而偷盗，这就是偷盗罪未遂，言下之意是偷盗有用的名誉卡就组成偷盗既遂，但因为名誉卡卡片自己的代价很低，达不到我国刑礼貌定的偷盗罪数额较大的尺度，因而不能组成偷盗罪，既然云云，也就不存在名誉卡诈骗罪接收偷盗罪的题目。第四种概念以为，举动人觉得是真实、有用的名誉卡而偷盗，并对天然人行使，这属于抽象的究竟熟悉错误，即举动人主观上有偷盗的存心，客观上实验了名誉卡诈骗举动，二者具有重合的性子，是在名誉卡诈骗的限度内重合，以是，应认定为名誉卡诈骗罪既遂。笔者同意这种概念。有须要进一步声名的是，偷盗罪与名誉卡诈骗罪在凡是环境下并不存在相重合的题目。《刑法》第196条第3款划定，对“偷盗名誉卡并行使”的举动以偷盗罪论处，这是法律上拟制的一种偷盗罪，并非是平凡的偷盗罪。⑾它是由偷盗名誉卡与行使名誉卡两种举动相团结组成的，仅偷盗名誉卡而不行使的举动，不能组成此罪；但仅有恶意行使名誉卡（包括真实的、伪造的名誉卡）骗取他人数额较大财物的举动，即可组成名誉卡诈骗罪。正由于云云，可以以为《刑法》第196条第3款拟制的偷盗罪是完全包容了名誉卡诈骗罪的。举动人误觉得是真实有用的名誉卡而偷盗并行使，虽不行能组成这种拟制的偷盗罪既遂，但却完全具备了名誉卡诈骗罪的主客观要件，在举动人取得了大量财物的前提下，认定为名誉卡诈骗罪既遂不成题目。又因为在我国一样平常不赏罚偷盗未遂举动，以是，对这类案件只能按名誉卡诈骗罪既遂来处理赏罚。有须要指出，笔者不同意第四种概念将在自动取款机上行使偷盗来的伪造名誉卡的举动定性为偷盗罪的主张。笔者以为，举动人误觉得是真实、有用的名誉卡而偷盗并行使的，无论是对天然人行使照旧在自动取款机上行使，均组成名誉卡诈骗罪。⑿ （二）“偷盗名誉卡并行使”中的“行使” 按照我国刑礼貌定，一样平常只有偷盗数额较大的财物，才气组成偷盗罪，而名誉卡自己的经济代价低廉，以是，偷盗名誉卡并不行使的，不能组成偷盗罪。又因为名誉卡诈骗罪要求有操作名誉卡获取他人财物因而给他人造成家产丧失的举动，偷盗名誉卡之后，假如并不行使，那也就不会使他人蒙受家产丧失，因而也不行能组成名誉卡诈骗罪。至于对《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”怎样领略？学者们有差异熟悉：有人以为，这里的“行使”是指举动人将本身偷盗所得的名誉卡取现、刷卡购物和享受处事。也有人以为，这里的“行使”仅仅是指偷盗名誉卡后出售、转让可能出租；对付偷盗名誉卡后取现、刷卡购物或享受处事的，该当凭证名誉卡诈骗罪治罪赏罚，而不能凭证《刑法》第196条第3款的划定以偷盗罪论处。来由在于：出售、转让可能出租偷盗所得的名誉卡，究竟上是对名誉卡加以行使的一种要领，而该行使举动为先行的偷盗举动接收，正好切合偷盗罪的组成；偷盗名誉卡后取现、刷卡购物或享受处事，是一种诱骗举动，也是举动人获取并占有他人财物的要害地址，因此应评价为名誉卡诈骗罪。尚有人以为，举动人将偷盗所得的名誉卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信赖从事经济运动，也是“偷盗名誉卡并行使”的气象，同样应以偷盗罪论处。⒀ 笔者觉得，我国《刑法》第196条关于名誉卡诈骗罪的划定中有多处用了“行使”一词，如“行使伪造的名誉卡”、“行使以卖弄的身份证明骗领的名誉卡”、“行使作废的名誉卡”，“偷盗名誉卡并行使”等，这里的“行使”都是指按名誉卡的凡是行使要领予以操作。⒁之以是云云，是由于我国的通说以为，名誉卡诈骗罪是一种伟大客体的犯法，除了加害他人家产全部权之外，还加害国度对名誉卡的解决制度。⒂而名誉卡是一种电子付出卡，它具有斲丧付出、名誉贷款、转账结算、存取现金等成果，只有按名誉卡自身的成果（即凡是行使要领）加以操作，才也许粉碎国度的名誉卡解决制度，使名誉卡不能正常施展其在社会经济糊口中的重要浸染。假如不是按名誉卡自身特有的成果来加以操作，如用偷盗来的名誉卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信赖从事经济运动，乃至骗取了他人大量财物的，固然也“行使”了名誉卡，但因为这种“行使”不是按名誉卡自身特有的成果来加以操作，因此，不在《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”范畴之内，不能以偷盗罪论处。对骗取了大量财物的，可按平凡诈骗罪治罪赏罚。假如用窃取的名誉卡取现、刷卡购物和享受处事，这虽然可以评价为按名誉卡自身特有的成果予以操作（即“行使”了窃取的名誉卡），但将“行使”仅限于这三种气象，则有以偏概全之嫌。好比，用偷盗来的名誉卡在ATM机上操纵，将卡内的存款转到本身的账户，这莫非不是“行使”名誉卡？对这种举动不能以偷盗论处吗？显然，不将这种用名誉卡转账的情势包括在“行使”名誉卡的范畴之内不具有公道性。至于前述有一种概念以为，偷盗名誉卡后取现、刷卡购物或享受处事，这是以诱骗本领骗取财物，应评价为名誉卡诈骗罪，因而应将这类举动解除在“偷盗名誉卡并行使”的“行使”之外。在笔者看来，行使偷盗来的名誉卡的举动，无疑也是“冒用他人名誉卡”，是《刑法》第196条明文划定的名誉卡诈骗罪的示意情势之一，对这种举动单独而论，确实是要按名誉卡诈骗罪治罪赏罚。可是，《刑法》第196条第3款明文划定“偷盗名誉卡并行使”的，要按偷盗罪治罪赏罚。这是法律上的拟制划定，即把原来切合名誉卡诈骗罪组成要件的举动，划定为要按偷盗罪治罪赏罚。⒃即便这一划定不具有公道性，在法律未作修改之前，还得依法行事，不能将切合这一法律划定的举动解除在外。 那么，将窃取的名誉卡出售或有偿转让给其他人的举动，可否定定为“行使”名誉卡呢？有论者以为，“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”举动应包括“出售”举动，由于出售举动也具有诈骗性子，与凡是所指的行使并没有实质的区别，对举动人应以偷盗罪治罪赏罚。⒄还有论者以为，“行使”与“出售”是有严酷区此外，是两种差异的举动，不存在前者包括后者的相关。因此，对偷盗名誉卡后出售给他人行使的举动，不能以偷盗罪论处。⒅笔者以为，一样平常来说，“行使”噬洗物的用途加以操作，“出售”则是用物来调换款子。二者确有差异，不能说前者包括后者。可是偷盗名誉卡之后，偷盗者将名誉卡卖给别人去行使，最终使持卡人蒙受了家产丧失，尽量购置并行使的人也有责任，但不可否定偷盗者起了要害浸染，应该对危害效果包袱首要责任。譬喻，某甲偷盗了同事一张内存有5万元的名誉卡并知悉其暗码后，对乙声称是本身的卡，因有急用，愿以4．5万元的低价转让给乙，并在自动取款机上让乙查察了卡内存款的数额，又奉告了暗码。乙花4．5万元买下名誉卡之后，分多次提取了卡内的5万元存款。对付此案，因为乙误觉得是甲的名誉卡，基于贪利念头买下后行使，其主观上并无犯法存心，不行能组成偷盗罪或名誉卡诈骗罪。假如以为甲只有偷盗名誉卡的举动，并无行使名誉卡的举动，那就不能以偷盗罪论处，从而也无法以偷盗罪赏罚。这样处理赏罚显然不具有公道性。题目的要害在于，举动人偷盗名誉卡之后，本身虽未直接行使，但却将卡卖给圈外人，圈外人按名誉卡自身特有的成果行使了，也正是因为圈外人的行使举动才导致持卡人蒙受了家产丧失。这就表白对“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”，不能仅限于偷盗者本人直接行使，还应包罗操作圈外人行使的气象。假如是操作不知情的圈外人或无刑事责任手段的人行使，则有也许创立偷盗罪的间接正犯。假如是偷盗名誉卡之后，将实情告诉圈外人，让圈外人去行使，这是操作知情的圈外人“行使”的气象，天然有也许与圈外人组成偷盗的共犯。 另外，偷盗者将窃取的名誉卡无偿转让或送给圈外人，圈外人行使后取得了大量财物，对偷盗者可否定定为具备“行使”了偷盗的名誉卡的要件，以偷盗罪论处？笔者以为，不行一概而论，应分如下几种气象做差异处理赏罚： 第一，举动人偷盗他人的名誉卡并知悉暗码后，将名誉卡送给圈外人并奉告发码，授意圈外人行使，圈外人取得了大量财物（偷盗者分文未取）的。在这类案件中，因为偷盗者的授意及提供的便利，对圈外人行使名誉卡起了抉择性的浸染，也就是说偷盗者的举动与圈外人行使名誉卡的举动之间有因果相关，尽量其分文未取，也该当对圈外人的行使举动及其造成的危害效果包袱法律责任，即认定着实施了偷盗名誉卡并行使的举动。在笔者看来，将《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”表明为包括授意圈外人行使、让圈外人受益的气象，有诈骗罪可以作为类比。诈骗罪的创立固然要求举动人主观上有犯科占有他人财物的目标，客观上占有了他人财物才算完成了犯法，可是，举动人诱骗他人将财物转给圈外人占有（即便圈外人是善意占有），举动人本身不占偶然，也也许组成诈骗罪。基于同样的来由，偷盗他人名誉卡后本身不行使而送给圈外人行使，虽然也也许评价为偷盗并行使了名誉卡，依法应以偷盗罪论处。 第二，举动人偷盗他人未设暗码的名誉卡后送给圈外人（包括应承圈外人拿走），圈外人行使名誉卡取得了大量财物。对这类案件，要按照偷盗者是否知道偷盗的名誉卡未设暗码来确定其是否应对圈外人行使名誉卡的举动包袱刑事责任。假如偷盗者明知是未设暗码的名誉卡，送给圈外人就有也许被其拿去行使，从而给名誉卡的全部者带来家产丧失，但仍但愿或放任这种功效产生的，则对偷盗者应以偷盗并行使了名誉卡来论，即应以偷盗罪论处。由于在这样的场所，偷盗者提供名誉卡给圈外人的举动，对名誉卡被行使以及全部者蒙受家产丧失具有抉择性的浸染，加上其主观上对此有熟悉，具备偷盗并行使名誉卡的主客观要件。假如偷盗者不知是未设暗码的名誉卡而送给圈外人，圈外人行使名誉卡取得了大量财物，对偷盗者不能以偷盗罪论处。这是由于偷盗者提供名誉卡给圈外人，固然对圈外人行使名誉卡的举动起了抉择性的浸染，但因为名誉卡是否设有暗码，对圈外人可否等闲利器具有抉择性的意义。偷盗者既然不知他人的名誉卡未设暗码，那么，他对圈外人可否行使名誉卡就处于一种未知状态，从而也就不能认定其有辅佐圈外人行使名誉卡的存心。如前所述，《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”虽不以偷盗者本人直接行使为限，还可所以操作他人世接行使，可能是唆使、辅佐他人行使，但在唆使、辅佐他人行使的场所，必需有唆使、辅佐他人行使的存心。假如不知道圈外人会拿去行使，而应承其将本身偷盗的他人的名誉卡拿走，圈外人避开偷盗者行使并取得了大量财物的，对偷盗者不能以行使了名誉卡来论，即不组成偷盗罪。 第三，举动人偷盗他人设有暗码的名誉卡后送给圈外人，圈外人获取暗码后行使名誉卡取得了大量财物。对这类案件，同样要看偷盗者有无辅佐圈外人行使名誉卡的存心。假如偷盗者以为圈外人因无法获取暗码而不行能行使名誉卡，因而将名誉卡送给圈外人（或应承圈外人拿走），但圈外人破译暗码并行使名誉卡取得了大量财物的，则因为偷盗者不具有辅佐圈外人行使名誉卡的存心，因此，不能认定其偷盗并行使了名誉卡。相反，假如偷盗者知道圈外人有步伐获取暗码而且会行使名誉卡，还将名誉卡送给他（或应承他拿走），那就表白偷盗者有辅佐圈外人行使名誉卡的存心，该当认定其具备了偷盗并行使名誉卡的要件，要以偷盗罪论处。 或者有人会提这样的疑问：为何偷盗名誉卡的人把名誉卡送给圈外人（或应承圈外人拿走），圈外人行使名誉卡取得了大量财物的，还要求偷盗者主观上有唆使或辅佐圈外人行使的存心，才气对其以偷盗罪论处呢？这是由于我国《刑法》第15条第2款划定，“纰谬犯法，法律有划定的才负刑事责任。”这意味着刑法中划定的某种举动，假如存心与不短邬也许实验，在刑法没有明文划定包括纰谬举动时，则只能领略为仅限于存心举动。因此，对《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”只能领略为是存心行使。在偷盗者本身直接行使的场所，其主观上的存心十理解显，并不难认定；在其操作圈外人世接行使的场所，则要求其有操作圈外人行使的存心；在唆使或辅佐圈外人行使的场所，同样要求其有唆使或辅佐圈外人行使的存心。不然，不能要偷盗者对圈外人行使名誉卡的举动包袱刑事责任。 值得研究的是，“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”是否包括用名誉卡“透支”的气象？有学者以为，“《刑法》第196条第3款所划定的以偷盗罪论处，仅限于对名誉卡账户内的资金以偷盗罪论处，而不包罗对‘透支’部门也以偷盗罪论处。”这就意味着，“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”不包括“透支”。如甲偷盗乙的名誉卡并猜出暗码后，得知名誉卡中存有1万元，甲将1万元取出后，又以犯科占有为目标，在银行柜台透支5千元。对甲的前一举动应以偷盗罪论处，对后一“透支”举动应定名誉卡诈骗罪，而且要实施并罚。⒆笔者以为，这种概念值得商讨。由于“透支”是名誉卡的一种最根基的成果，用偷盗的名誉卡“透支”天然也是按名誉卡自身特有的成果（即常用的要领）来“行使”，没有来由将其解除在“行使”偷盗的名誉卡的范畴之外。至于说举动人将名誉卡中存有的1万元取出，会使持卡人蒙受家产丧失，而其“透支”的5千元，因为发卡银行不行能找持卡人催收，蒙受丧失的也许是发卡银行，但这对举动的定性并无影响。何况，如前所述，“偷盗名誉卡并行使”中的各类“行使”举动，实质上都是“冒用他人名誉卡”的举动，单独而论均组成名誉卡诈骗罪，因为刑法将其拟制为偷盗罪，依法都应该按偷盗罪治罪赏罚，不能将个中一部门抽出来定名誉卡诈骗罪。再说，对举动人基于统一种目标，存心实验的统一种“行使”举动，却别离定偷盗罪和名誉卡诈骗罪，还要实施并罚，这也与治罪赏罚的刑法理论相悖。若是举动人用偷盗来的存有1万元的名誉卡到市肆购置了代价1万5千元的电视机一台，在其“行使”的1万5千元中，有5千元属于“透支”。对统一个“行使”名誉卡付一笔货款的举动，可以或许分隔来定偷盗罪和名誉卡诈骗罪并实施数罪并罚吗？ 另外，《刑法》第196条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”是否包括在自动取款机上行使，也是一个颇有争议的题目。有论者持否认立场，以为名誉卡诈骗罪中的“行使”名誉卡，包括要以偷盗罪论处的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”，都是仅指对天然人行使，不包括在自动取款机上行使。由于呆板不能受骗，对在自动取款机上“行使”偷盗的名誉卡取得大量现金的举动，理所虽然要定偷盗罪，不存在合用《刑法》第196条第3款的余地。⒇但笔者以为，《刑法》第193条第3款划定的“偷盗名誉卡并行使”中的“行使”包括在自动取款机上行使，呆板不能受骗不能成为否认在自动取款机上可以“行使”偷盗来的名誉卡的来由，也不能成为否认在自动取款机上恶意取款也许组成名誉卡诈骗罪的按照地址。至于详细来由，笔者已在相干论文中作了具体叙述，(21)在此不赘述。 （三）“偷盗名誉卡并行使”中的“偷盗” 所谓“偷盗名誉卡”，是指举动人回收奥秘窃取的要领取得他人占有之下的名誉卡的举动。偷盗的工具必需是存有客户正当、有用信息资料的名誉卡卡片，不包罗偷守名誉卡信息资料；伪造名誉卡后加以行使取得财物的气象。 在司法实践中，常常碰着偷看他人的名誉卡卡号和暗码，乃至用微型摄像机、“磁条数据收罗器”等技能装备奥秘获取他人名誉卡信息资料后，伪造名誉卡加以行使来获取大量财物的案件。(22)有论者认．为，名誉卡卡号和暗码等信息资料是名誉卡的实质内容，名誉卡卡片只是信息资料的载体，偷守名誉卡的卡号和暗码等信息资料，是伪造复制名誉卡的要害，对用来骗取他人财物起了至关重要的浸染，也就是说偷守名誉卡卡号和暗码等信息资料就便是窃取了名誉卡，因此，对这类案件，应该认定为切合《刑法》第196条第3款“偷盗名誉卡并行使”的划定，即应以偷盗罪论处。(23)可是，笔者以为，“偷盗名誉卡”仅限于偷盗他人存有正当、有用信息资料（即可以或许正常行使）的名誉卡卡片的举动，不包括偷取他人名誉卡信息资料的气象。“由于偷盗是转移工具占有的举动，偷盗既遂意味着举动人将被害人的财物转移为本身占有。……偷看他人名誉卡卡号与暗码的举动，并不导致他人损失约用卡的占有”，他人的名誉卡也并不因此转移为偷看者占有。(24)其它，偷取他人名誉卡信息资料后，一样平常还要伪造复制假卡之后，行使假卡来获取他人财物。仅就行使假卡而言，这属于《刑法》第196条第1款划定的“行使伪造的名誉卡”的气象，理所虽然组成名誉卡诈骗罪。而“偷盗名誉卡并行使”是直接拿所窃取的名誉卡来用，上述案件并不具备这样的要件，以是，不能以偷盗罪论处。 在实际糊口中，还常常产生持卡人在自动取款机取款后，因故未将名誉卡退出取走，名誉卡所毗连的自动取款机的信息体系还处于运作状态，举动人乘隙输入取款数额，发出取款指令，取走大量现金的案件。持卡人未退出并取走名誉卡，有的是因持卡人不懂操纵措施，也有的是因持卡人健忘了退出和取走名誉卡，尚有的是因自动取款机呈现妨碍，还有的是由于举动人事先配置障碍或圈套使持卡人未能退出并取走名誉卡。对付这类案件，可否定定举动人偷盗并行使了名誉卡，合用《刑法》第196条第3款的划定以偷盗罪论处？笔者的答复是否认的。起首，就持卡人未退出并取走名誉卡不是因为举动人的举动（如事先配置障碍或圈套）导致的案件而论，举动人固然有行使他人名誉卡取款的举动，但却没有“偷盗名誉卡”的举动。由于是持卡人将名誉卡插入自动取款机未取走，举动人并未打仗名誉卡，不存在将他人占有之下的名誉卡转移为本身占有的“偷盗”举动。其次，即即是举动人事先配置障碍或圈套导致持卡人未退出和取走名誉卡，如杨某在自动取款机前取款，合法他盘点取款机吐出的现金时，被告人A溘然触碰其左腿，杨某回身想弄清产生了什么事，被告人B从右边挤上去，将一张卡插进取卡口。杨某回过身来，觉得是取款机退出的本身的卡，便拿着名誉卡和取的钱分开。被告人A敏捷用杨某留在取款机内的卡取出了4000元钱。这类案件，也同样不存在“偷盗名誉卡”的题目。尽量有论者持相反的意见，以为此案中的“A和B操作演双簧的要领奥秘窃取了杨某的名誉卡”，(25)但在笔者看来，事实举动人配置障碍或实验圈套，只是使持卡人将名誉卡留在取款机中未取走，并非是通过这些非凡本领将持卡人的名誉卡转移到本身的手中。而偷盗是一种转移物的占有的举动，假如没有转移某物的占有，也就不能以为偷盗了此物。有人以为，举动人采纳犯科本领使他人将名誉卡留在取款机插口内，等其分开之后，只有举动人在现场，他虽然也就可以掌控与支配取款机插口内的名誉卡了，这就足以认定其“偷盗”了他人的名誉卡。可是，持卡人是将名誉卡留在了取款机插口内，而取款机的配置者即便远在千里之外，也一连对取款机及其内部所存的钱币和其余物品占有着，因此，持卡人留在取款机插口内的名誉卡，在持卡人分开之后，就以为已处于取款机的配置者的占有之下，尽量取款机前已无他人，举动人很轻易拿走名誉卡，但在他未打仗名誉卡并拿走之前，应该以为名誉卡仍在取款机的配置者占有之下，即并未转给举动人占有，也不能以为举动人窃取了名誉卡。不外，未偷盗名誉卡并不料味着就不能行使他人名誉卡。因为持卡人将名誉卡留置在自动取款机的插口内，而且名誉卡所毗连的取款机信息体系还处于开启状态，举动人天然就可以直接操纵行使了。这犹如或人的电脑放在本身办公桌上并处于开启状态，他人进到其办公室在电脑上打字或上网，这天然是行使了其电脑，只不外电脑仍在主人的占有之下，不能说行使者占有或偷盗了主人的电脑。 那么，行使他人留置在取款机插口内的名誉卡取走他人名誉卡上大量钱款的举动该当怎样定性？有论者以为，这是一种侵略他人忘记物的举动，应认定为侵略罪。(26)笔者以为，这种概念值得商讨。持卡人将名誉卡遗留在取款机插口内忘了取走，这种名誉卡卡片被视为忘记物当然有必然原理。但名誉卡账户的存款仍在持卡人的账户上，并未忘记在取款机中，因此，不能将持卡人名誉卡账户上的钱款也视为忘记物。因为举动人取走的并非是名誉卡卡片，而是名誉卡账户上的钱款，以是，不能以为举动人取走的是忘记物，组成侵略（忘记物）罪。何况，即便以为持卡人账户上的钱款也是忘记物，那也是遗留在取款机内，已置于取款机配置银行的占有下，举动人取走他人占有之下的钱款，存在侵吞占有的题目，不行能组成侵略罪，而有也许组成偷盗罪。究竟上，举动人是操作持卡人已输入暗码，自动取款机仍处于运作状态，而向取款机输入取款数额、发出取款指令后，自动取款机才按措施吐呈现金的。按名誉卡的行使法则，只有持卡人才气行使名誉卡，才气向取款机输入取款数额、发出取款指令，举动人不是持卡人也就基础无权作上述操纵，未经授权而在他人名誉卡与自动取款机处于开启和运作状态的环境下，私自输入取款数额、发出取款指令，着实质就是冒名顶替行使（即冒用）他人名誉卡，组成名誉卡诈骗罪。 不外，该当指出，假如举动人拿走了他人遗留在取款机插口的名誉卡后，又返回到统一取款机或其余取款机取款或到特约商户购物，则具备了“偷盗名誉卡并行使”的前提，该当合用《刑法》第196条第3款的划定，以偷盗罪论处。这是由于持卡人遗留在取款机插口内的名誉卡，在其分开取款机之后，既然已置于取款机配置者的占有之下，举动人私下拿走就是一种窃取他人占有物的举动，因此，应认定为“偷盗名誉卡”。该当留意的是，只有偷盗了名誉卡之后，行使窃取的名誉卡取得了财物，才切合《刑法》第196条第3款的划定，才气以偷盗罪论处。假如举动人先操作他人未退出取走的名誉卡，直接在取款机上输入取款数额，发出取款指令，取得了大量钱款，而后又取走了他人名誉卡的，固然举动人既实验了行使他人名誉卡的举动，又实验了偷盗他人名誉卡的举动，但因为他不是行使偷盗来的名誉卡取得财物的，不具备“偷盗名誉卡并行使”的要件，现实环境是，行使时并未偷盗名誉卡，偷盗后尚未行使。假如举动人偷盗名誉卡之后，又进一步行使了该名誉卡，那就属于“偷盗名誉卡并行使”的气象，应以偷盗罪论处，并要与先前实验的行使他人未退出取走的名誉卡所组成的名誉卡诈骗罪实施并罚。 另外，对付特约商户人员盗划名誉卡的举动，可否定定为“偷盗名誉卡并行使”，合用《刑法》第196条第3款的划定，以偷盗罪论处？这也是一个有争议并必要进一步研究的题目。所谓盗划名誉卡，是指特约商户人员操作事变之便，在顾主行使名誉卡购物、斲丧结算时，私下一再划卡，侵占顾主名誉卡账户内资金的举动。有学者以为，“盗划名誉卡的举动，完全切合偷盗罪的组成要件。……因而不必要引用《刑法》第196条第3款的划定”，应直接按偷盗罪治罪赏罚。(27)但笔者以为，盗划名誉卡的举动，因为不存在“偷盗名誉卡”的题目，基础不切合《刑法》第196条第3款的划定，虽然也就不能合用该划定。起首，如前所述，“偷盗名誉卡”是指窃守名誉卡卡片的举动，也就是名誉卡卡片在他人的占有之下，举动人回收自以为不使卡片的占有者觉察的方法转给本身占有。而盗划名誉卡的气象是持卡工资付款自愿将名誉卡交给盗划者（特约商户人员）的，这就意味着盗划者是基于正当的缘故起因或事由占有他人名誉卡的，必定不能将其暂且占著名誉卡的举动表明为“偷盗名誉卡”。其次，从盗划名誉卡取得财物的方法来看，举动人是通过避开持卡人的视线，私下一再划卡，从而侵占其名誉卡账户内资金。名誉卡账户内的资金只有通过发卡银行转账结算，举动人最终才气取得。这就意味着举动人取得持卡人资金是通过银行交付而取得的，并非是其直接篡夺来的。而偷盗罪是一种有违对方意思的篡夺罪，必需有直接篡夺、占有的举动，通过有必然交付或处分财物权限人的交付而取得财物的，不行能是偷盗。(28)再次，盗划名誉卡举动的实质是未经持卡人授权，私下行使其名誉卡（一再划卡），这属于《刑法》第196条划定的“冒用他人名誉卡”的气象，组成名誉卡诈骗罪。其它，尚有人提出，特约商户人员盗划名誉卡存在操作职务上便利获取财物的题目，应该依据身份的差异认定为贪污罪或职务侵略罪。(29)可是，正若有学者所述，“盗划名誉卡的举动，直接导致持卡人的家产丧失，而不是直接导致发卡银行的家产丧失，更不是直接导致特约商户的家产丧失。既然云云，就不能认定特约商户人员的举动组成贪污罪可能职务侵略罪。”(30)由于贪污罪或职务侵略罪只能是操作职务之便将本单元财物犯科占为己有。 注释与参考文献 ⑴拜见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出书2006年版，第694页。 ⑵拜见李文燕主编：《金融诈骗犯法研究》，中国人民公安大学出书社2002年版，第304页。 ⑶拜见张智辉、刘远主编：《金融犯法与金融刑法新论》，山东大学出书社2006年版，第341页。 ⑷前引⑴。 ⑸前引⑴，第701页。 ⑹拜见梁华仁、郭亚：《名誉卡诈骗罪多少题目研究》，载《政法论坛》2004年第1期。 ⑺前引⑵，第310页。 ⑻拜见刘远：《金融诈骗罪研究》，中国查看出书社2000年版，第440页。 ⑼前引⑴，第702页。 ⑽前引⑴，第702页。 ⑾前引⑴，第695页。 ⑿拜见刘明祥：《用拾得的名誉卡在ATM机上取款举动之定性》，载《清华法学》2007年第4期；刘明祥：《再论用名誉卡在ATM机上恶意取款的举动性子——与张明楷传授商讨》，载《清华法学》2009年第1期。 ⒀转引自肖中华：《怎样领略“偷盗名誉卡并行使”》，载《法学论坛》2005年第5期。 ⒁拜见张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出书社2007年版，第602页。 ⒂拜见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中王法制出书社2007年版，第498页。 ⒃前引⑴，第693页。 ⒄拜见刘宪权：《名誉卡诈骗罪的司法认定》，载《政法论丛》2003年第6期。 ⒅拜见马永生、王珂：《偷盗名誉卡并行使举动之定性说明》，载前引⑶张智辉、刘远主编书，第370-371页。 ⒆前引⑴，第706页。 ⒇前引⑴，第699页。 (21)前引⑿。 (22)拜见张太凌：《伪造名誉卡套现90万7人获刑》，载2009年8月25日《新京报》。 (23)拜见王立华：《偷看他人卡号和暗码伪造借记卡取款怎样治罪》，载2003年3月24日《查看日报》。 (24)前引⑴，第707页。 (25)拜见韦飞红、叶珊：《对偷盗名誉卡并在ATM机上行使举动的司法认定》，载《河南公安高档专科学校学报》2009年第3期。 (26)拜见彭文华：《操作他人忘记在ATM机上运作的储蓄卡取款的举动之定性》，载《政治与法律》2009年第6期。 (27)前引⑴，第728页。 (28)拜见[日]前田雅英：《刑法各论教材（第4版）》，东京大学出书会2007年版，第273页。 (29)拜见黄祥青：《名誉卡诈骗罪的立法说明与司法认定》，载《人民司法》2000年第6期；刘华：《名誉卡犯法中多少疑难题目切磋》，载《法学》1996年第9期。 (30)前引⑴，第727页。 作者先容刘明祥 中国人民大学刑事法律科学研究中心传授、博士生导师。 【文章来历】《中王法学》2010年第1期。 (责任编辑：admin) |
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