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【择要】本文从调用公款罪的立法成长，按照刑法典对调用公款罪的划定，对1998年最高人民法院关于该罪合用法律的司法表明中，关于调用公款给私有公司的划定，以及对调用公款数额庞大，在一审宣判前不能退还的时刻边界划定，提出了差异观点： 【要害词】调用公款罪；公司法；公司分类；客观缘故起因 对付调用公款罪，1979年刑法典未作划定。在现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第384条中划定：“国度事恋职员操作职务上的便利，调用公款归个人行使，举办犯科运动的，可能调用公款数额较大、举办营利运动的，可能调用公款数额较大、高出三个月未还的，是调用公款罪，处五年以下有期徒刑可能拘役；情节严峻的，处五年以上有期徒刑。调用公款数额庞大不退还的，处十年以上有期徒刑可能无期徒刑。”在司法实践中，最高人民法院于1998年4月6日作出了《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》（以下简称《司法表明》）。《刑法》的划定、最高人民法院的《司法表明》是我们正确熟悉和实践中精确运用其认定调用公款罪的指南；可是，在《司法表明》中第1条第2款作出的“调用公款给私有公司、私有企业行使的，属于调用公款归个人行使”的表明，及第5条作出的“调用公款数额庞大不退还的，是指调用公款数额庞大，因客观缘故起因在一审宣判前不能退还的”的两点表明中，“私有公司”界定，笔者以为，没有法律依据，并且与《中华人民共和国公司法》相斗嘴；另外，对“因客观缘故起因在一审宣判前不能退还的”表明也禁绝确．并且逾越了《刑法》第384条划定的原意。因此，本文迁就调用公款归个人行使中“私有公司”的界定，调用公款数额庞大不退还举动的时刻边界认定，从学术接头的角度举办探讨。 一、调用公款罪的立法成长 按照《词源》表明，调用就是指移作他用，改变事物的原来的用途，将其移作其他用途。在我国现行《刑法》中关于“调用”的犯法就有调用资金罪、调用公款罪、调用特定物罪的划定。仅就调用公款罪而言，早在中国古代法律中就有划定，仅以《唐律》为例，就有“监主贷官物”的划定：“诸监临主守，以官物私贷，若贷人，及贷之者，无文记，以盗论；有文记，准盗论。立判案，减二等。即没收廖，及用公癣物，若出付市易而私用者，各减一等坐之。所贷之人不能备偿（抵偿）者，征判、署之官。疏议：即主守私贷，无文记者，依盗法，即与真盗同，加常盗二等，征倍赃，有官者除名。所贷之人不能备偿（抵偿），谓无物可征者，征判、署之官。判案者为判官，署案者为主典及监事之类。”{1}唐律尚有“监主借官物”和“监主借官奴畜产”条的划定。这些罪名是指官有财物借出的经管仕宦擅自借贷所经管的官有财物，可能将所经管的官有财物借贷与人的举动，同时包罗从经管官有财物的仕宦借贷官有财物的举动。唐律中，称借用特定物为“借”，借用款子及种类物为“贷”。{2} 在我国解放区的立法中也有惩办调用公款举动的划定。如1993年中华苏维埃中央执行委员会训令第26号《关于惩办贪污挥霍的举动》中划定：“凡调用公款为私家营利者，以贪污论罪。”在新中国创立后，1955年国务院宣布《关于贯彻掩护侨汇政策的呼吁》划定，对付故意调用、侵占、冒领、偷取侨汇和欺诈打单侨眷的非法分子，必需依法制裁。1962年，内政部颁布的《抚恤、接济奇迹费解决行使步伐》中划定，抚恤、接济奇迹费必需专款专用，不得调用。 1979年刑法典，固然没有划定调用公款罪，可是第126条划定，调用国度救灾、抢险、防汛、优抚、接济款物，情节严峻，致使国度和人民群众好处蒙受重大丧失的举动是调用特定款物罪。1985年7月8日，最高人民法院、最高人民查看院配合宣布了《关于当前治理经济犯法案件中详细合用法律的多少题目的解答（试行）》，个中，对调用公款归个人行使，可能举办犯科运动以贪污论处的题目作出这样的划定：“关于调用公款归个人行使的题目，起首应区别是否偿还。假如偿还了，则性子是调用，除按刑法第126条划定应判刑的外，一样平常属于违背财经规律，应由主管部分给以行政处分。假如不偿还，在性子上则是将国度和集团全部的民众家产转变为私家全部，可以视为贪污。但调用公款是否偿还，是否组成贪污在时刻上必要有一个限期，在金额上必要到达必然数目。司法实践中，国度事恋职员、集团经济组织事恋职员和其他经手、解决民众财物的职员，调用公款归个人行使，高出6个月不还的，可能调用公款举办犯科运动的．以贪污论处，其犯科运动组成其他罪的，按数罪并罚的划定赏罚。”1987年3月14日最高1、民法院、最高人民查看院在《“关于调用公款归个人行使可能举办犯科运动以贪污论处的题目”的修改增补意见》中，如故将调用公款归个人行使或举办犯科运动以贪污论，但对组成要件的主体范畴扩大为：国度事恋职员、集团经济组织事恋职员以及受国度构造、企业、奇迹单元和人民集体委托从事公事的职员将调用公款归个人行使表明为：本人行使可能借给他人行使数额较大，高出6个月不还的；可能数额庞大的；可能举办犯科运动，数额较大的；其性子均属于犯科占有民众财物，应以贪污罪论处。因为调用举动与贪污举动在举动人主观方面差异，并且将调用公款举动按贪污论处与调用特定款物罪的划定不和谐，为此，世界人大常委会颁布了新的法律类型。 1988年1月2日，世界人大常委会颁布《关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定》，个中第3条划定：“国度事恋职员、集团经济组织事恋职员可能其他经手、解决民众财物的职员，操作职务上的便利，调用公款归个人行使，举办犯科运动的，可能调用公款数额较大、举办营利运动的，可能调用公款数额较大、高出3个月未还的，是调用公款罪，处5年以下有期徒刑可能拘役；情节严峻的，处5年以上有期徒刑”该增补划定将调用公款的举动从贪污罪中疏散出来，确定了调用公款罪，而且将调用公款罪的犯法主体限制在上述第3条划定内可是，最高人民法院、最高人民查看院对调用公款罪组成的主体又作了司法表明。 1989年11月6日，“两高”宣布《关于执行<关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定、多少题目的解答》的司法表明，将调用公款罪的主体要件中的“集团经济组织事恋职员”表明为受国度构造、企业、奇迹单元、人民集体委托从事公事的职员，下层群众性自治组织（如住民委员会、村民委员会）中经手、解决民众财物的职员，全民全部制企业、集团全部制企业的承包策划者，以全民全部制和集团全部制企业为基本的股份制企业中经手、解决财物的职员，中方是全民全部制或集团全部制企业的中外合伙策划企业、中外相助策划企业中经手、解决财物的职员。而个别投资、家庭投资、合资人投资的私家策划的工商户不属于集团经济组织，其职员就不能成为调用公款罪的主体。假如这些职员实验调用公款举动，因其不具备主体资格，调用工具又不属于国度特定款物，对其就无法治罪。 1993年12月，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布。1995年2月，世界人大常委会颁布《关于惩办违背公司法犯法的抉择》。抉择中对公司董事、监事可能职工操作职务上的便利，调用本单元资金归个人行使可能借贷给他人，数额较大，高出3个月未还的，可能未高出3个月，但数额较大举办营利运动的，可能举办犯科运动的划定为调用资金罪。调用资金数额较大不退还的，依照抉择以侵略罪赏罚。有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工也可以组成调用资金罪的主体。 1997年3月，《刑法》修订颁布，第384条明晰划定了调用公款罪的罪与刑，它对《关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定》第3条首要作了如下修改：1．将犯法主体作了修改，明晰了只有国度事恋职员才气组成犯法主体；2．将调用公款数额较大不退还的，以贪污论处，修订为调用公款数额庞大不退还的；3．删除了增补划定中，调用公款举办犯科运动组成其他罪的，依照数罪并罚的划定赏罚的划定。 1998年4月6日，最高人民法院作出《关于审理调用公款案件详细运用法律多少题目的表明》（即《司法表明》），对《刑法》第384条划定的调用公款罪，在详细认定和合用法律上，作出了全面的表明，它将对司法中审讯调用公款案件起抉择浸染。为此，作者对《司法表明》举办了起源的研究，以为第1款划定的“调用公款给私有公司、私有企业行使的，属于调用公款归个人行使”中的“私有公司”的界定与我国《公司法》相斗嘴和抵牾。第5条表明，即“调用公款数额庞大不退还的，是指调用公款数额庞大，因客观缘故起因在一审宣判前不能退还的”中将不能退还的时刻限制在“一审宣判前”也是禁绝确的。并且逾越了《刑法》第384条的原意。 二、《司法表明》中“私有公司”的界定题目 《司法表明》第1条第2款中调用公款给“私有公司”行使的，属于调用公款归个人行使的表明中，关于“私有公司”的界定是与《公司法》相斗嘴的。 《公司法》第2条划定：“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第3条又划定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司包袱责任，公司以其所有资产对公司的债务包袱责任。股份有限公司，其所有资天职为等额股份，股东以其所持股份为限对公司包袱责任，公司以其所有资产对公司的债务包袱责任。”上述划定十理解确，我国境内的全部公司（除国有独资公司之外）均为有限责任公司或股份有限公司，公司法所确认的这两种企业法人没有资产归谁全部的全部制分别模式，只有投资人的数目及其投资数额的区分，公司资产权，即由股东投资形成的所有公司法人家产权，不属于投资者（股东）个人全部，而由公司拥有，股东享有持股权。因此，我国的公司没有私家全部的公司与集团全部公司的分别。对此本文将进一步从公司的分类及其特性，公司的资产权属两方面举办说明。 （一）从公司的分类及特性看，不存在“私有公司”这种范例的公司。 公司的种类是从差异角度，按差异尺度对公司举办分另外功效。公司种类首要以公司礼貌定为依据举办分别，即所谓法律分类。同时，公司种类也可以从学术理论长举办分别，即所谓学理分类。因为各国的现实环境、立法编制及立法技能上的差别，在差异国度、差异法系中，又各有区别，但作为我国的《司法表明》，对公司的分类应该依照我国的《公司法》举办分别。 大陆法系国度公司礼貌定的公司种类有：无穷责任公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司。无穷责任公司（Unlimited Company）是指全体股东对公司负连带责任的公司。两合公司（Limited Partnership）是一部门股东对公司债务负无穷连带责任，另一部门股东对公司的债务只以其出资额为限包袱责任的公司。有限责任公司（Limited Company）是全体股东对公司只以出资额为限包袱责任的公司。股份有限公司（Limited by Share）是公司所有成本分别为均等股份，全体股东在其认购的股份数额内对公司包袱责任的公司。 英美法系国度对公司的分类有关闭式公司和开放式公司。关闭式公司（Closed Company）又称不上市公司，其特点是法律对股东人数有最高数额的限定，公司的股份所有由该公司创立时的股东拥有，限定公司股份转让，榨取接收公家购置其股份或债券。开放式公司（Public Company）又称上市公司，其特点与关闭式公司正好相反，其股份可以在市场上自由转让、畅通。 我国《公司法》没有划定无穷公司和两合公司，而只划定有限责任公司和股份有限公司。“国有独资公司”就股东责任而言，属于有限责任公司的领域，它作为有限责任公司的一种非凡情势，在《公司法》第64条已作了明晰的划定。因此，以《公司法》为依据，对我国公司举办分类，不存在“私有公司”的分别。 （二）从公司的资产权属举办说明，“私有公司”的界定没有依据。 按照我国《公司法》第3条的划定，有限责任公司是企业法人，股东以其出资额为限对公司包袱责任，公司以其所有资产对公司的债务包袱责任。有限责任公司有如下特性：1．公司差池外果真刊行股票，股东的出资额由股东协商确定，股东之间不要求等额。2．股东交付股金后，公司出具股权证书，作为股东在公司中所拥有的权益凭据，这种凭据差异予股票，不能自由畅通，须在其他股东赞成的前提下才气转让，且要优先转让给公司原有股东。3．公司股东所认真任仅以其出资额为限，即把股东投人公司的家产与他们个人的其他家产脱钩，公司休业或驱逐时，只以公司全部的资产送还债务，这就是“有限责任公司”的实质。 我国《公司法》第3条划定的股份有限公司是企业法人，其所有资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司包袱责任，公司以其所有资产对公司的债务包袱责任。股份有限公司有如下特性：1．它是以成本作为相助的基本和名誉的公司，公司的股东的身份、职位不重要，任何愿出资的人都可以成为股东，股东成为纯真的股票持有者，他们的权益首要表此刻股票上，并随之转移而转移，公司股东的人数有法律上的最低限额。2．股东负有限责任，股东岂论巨细，只以其认购的股份对公司包袱责任。一旦公司休业，或公司驱逐而举办清理时，公司债权人只能对公司的资产提出送还要求，而无权直接向股东追债。3．公司的成本总额均分为每股相称的股份，以其计较每个股东所拥有的权益。4．股份有限公司的全部权与策划权相疏散。公司的最高权利机构是股东大会，由其委托董事会认真处理赏罚公司重大策划解决事件。 有限责任公司和股份有限公司作为我国公司的两种情势，具有一个配合的特点：它们都是有限公司。公司的资产独立于股东存在，股东对公司只享有股权，即凭证投入公司的成本额享有资产受益的权力，股东不得对其投入到公司的资产主张其余权力，同时他们对公司在策划运动中产生的债务仅包袱其在公司创立时所投的资金可能本身所拥有的股份数额内的责任。 我国《公司法》第64条划定的“国有独资公司”，作为有限公司的一种非凡情势，它的首要特性是：股东只有一个，即国度授权投资的机构可能国度授权的部分。其内部组织布局是国度授权投资的机构可能国度授权的部分，它们利用股东的权力，包罗资产受益、重大决定和选择解决者等权力，同时，国度授权投资的机构或国度授权的部分还包袱着对公司的国有资产举办监视解决的任务。《公司法》中“国有独资公司”的划定，首要是合用于国务院确定的出产非凡产物的公司可能属于特定行业的公司，如出产军工产物的公司等。而且国度授权投资的机构可能国度授权的部分仅以其投入到公司的资产对公司包袱有限责任。 通过上述说明，因为“私有公司”的界定无法律按照，因此，该当将《司法表明》中第1条第2款的表明表述为：“调用公款给私有企业行使的，属于调用公款归个人行使。” 三、调用公款数额庞大不退还举动的认定题目 《刑法》第384条划定：“……调用公款数额庞大不退还的，处十年以上有期徒刑可能无期徒刑。”最高人民法院《司法表明》第5条表明“调用公款数额庞大不退还的，是指调用公款数额庞大，因客观缘故起因在一审宣判前不能退还的。”由此，我们留意到，对调用公款不退还的认定涉及到对不退还举动的缘故起因和不退还举动的时刻边界的认定。 关于调用公款数额庞大不退还举动的定性，一向存在争议。世界人大常委会颁布的《增补划定》第3条中划定，调用公款数额较大不退还的以贪污论处。最高人民法院和最高人民查看院《关于执行了关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定）多少题目的解答》对“不退还举动”作了如下的表明：“不退还，既包罗主观上不想还的，也包罗客观上不能还的。”对付上述划定息争释，有的学者以为，主观上不想还作为贪污论处是正确的，但客观上不能还的以贪污论处是客观归咎，并不正确。{3}有的学者则以为，主观上不想还和客观上不能还都不能作贪污论处。{4}尚有学者以为，要按不退还的现实功效来治罪。{5}我国现行《刑法》第384条则明晰划定了调用公款数额庞大不退还的，如故认定为调用公款罪，只是在量刑上加重了刑罚，这一划定办理了对“不退还举动”因缘故起因差异而定性差异的题目。可是，在司法实践中，对怎样确定个中的“不退还的举动”，是否必需弄清举动人主观上不想还，或是客观上不能还，可能既是主观上不想还，又是客观上不能还，也许存在分歧。对此，最高人民法院的《司法表明》第5条作了表明：“是指调用公款数额庞大，因客观缘故起因在一审宣判前不能退还的。”这一表明晰定了不退还举动的缘故起因是客观缘故起因，解除了主观缘故起因；同时还限制了因客观缘故起因不能退还的时刻是在“一审宣判前”。对因客观缘故起因不能退还的表明，作者以为，它办理了司法实践中对《刑法》第384条划定的调用公款数额庞大不退还举动认按时，因不退还举动的缘故起因差异而定性差异的题目。可是，在表明中，将不退还举动限制在“一审宣判前”，作者以为，云云表明禁绝确，并且逾越了《刑法》第384条的原意。 按照《刑法》第384条的划定，对调用公款数额庞大不退还的，以调用公款罪加重赏罚，已经十理解确，在其划定中，没有包括“不退还举动”的时刻限制。而《司法表明》将不退还举动限制在“一审宣判前”，外貌上，从法律合用的角度看是乎是更详细，更轻易判定；然而，这一限制使司法实践中对“不退还举动”的定性造成了新的困难。 一种气象：一审判断宣告后，因抗诉而举办二审，被告人因客观缘故起因仍不能退还的，二审法院可否依据《司法表明》第5条的划定，维持一审判断？答复是否认的，由于表明中已将“不退还举动”限制在“一审宣判前”，二审中，就不能合用这一划定了。第二种气象：一审宣判后，因抗诉举办二审．查明被告调用公款数额庞大不退还的，是因为其主观上不想还，客观上也没有还的气象，依照《司法表明》第5条的划定，二审法院是维持一审讯抉择调用公款罪，或是定贪污罪，可能是数罪并罚定调用公款罪和贪污罪？在此气象下，二审必需作出改判，由于作为认定“不退还举动”是调用公款举动的缘故起因前提和时刻前提都已不存在了。第三种气象：一审判断宣告并产见效力后，在执行进程中，因审讯监视措施的提起，对原见效讯断的案件，按照《刑诉法》第206条的划定，举办一审或上级法院提审，对上级法院提审的案件，应依照二审措施举办审讯。因此，假如依《司法表明》第5条的划定，在依再审措施举办的二审进程中，对“不退还举动”就不能认定为调用公款举动，二审就必需改判。上述三种气象，假如按照《司法表明》第5条的划定，将会由于刑事诉讼措施的差异，而对涉嫌调用公款犯法举动，因一审宣判作出前与后，而改变对举动的定性。这显然逾越了《刑法》第384条的原意。 作者以为，假如将《司法表明》中第5条划定表述为：“调用公款数额庞大不退还的，是指调用公款数额庞大，因客观缘故起因在讯断宣告前不能退还的。”这里的“讯断宣告前”包罗了一审、二审可能再审措施的讯断宣告前。这样表明，就办理了调用公款数额庞大，因客观缘故起因不能退还的举动组成要件雷同，仅仅因为案件诉讼措施的差异而改变对举动定性的题目。 【参考文献】 {1}马克昌等．刑法学全书（M）．上海：上海科学技能文献出书社．511． {2}同上． {3}王作富．调用公款罪题目研究（J）．法学，1993（2）． {4}唐伯荣．调用公款不退还以贪污论处质疑（J）．法学研究，1995（3）． {5}叶惠伦．调用公款罪（M）．北京：中国查看出书社，49． 作者简介：杨鸿，中山大学法律学系副传授。 文章来历：《当代法学》1999年第5期。 (责任编辑：admin) |
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