内容择要
1988年1月21日世界人大常委会拟定颁布《关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定》中初次划定调用公款罪以来，司法界和学术界就怎样正确领略、合用调用公款罪一向存在着较多的争论，为此两高及世界人大常委会就调用公款罪的法律合用题目也作了大量的司法和立法表明，但因为两高及世界人大常委会之间对调用公款罪的领略也不尽雷同，每一司法或立法表明的出台，不单未能使司法界和学术界的熟悉同一，相反都引起更普及的争论。笔者作为在查看构造从事反贪污行贿事变的职员，也深感因为理论上的恍惚给我们详细查究调用公款案件带来必然的坚苦，本文笔者团结本身平常办案时的一些领略就今朝争论较量剧烈的几个题目谈谈本身的概念。

要害词：调用公款 法律合用

一、调用公款犯法的沿革
调用公款罪是指国度事恋职员操作职务上的便利，调用公款归个人行使，举办犯科运动，可能调用公款数额较大，举办营利运动，可能调用公款数额较大，高出三个月未还的举动。 在我国刑法史上，对调用公款的举动是否组成犯法，所组成的是什么罪，经验了一个慢慢成长和慢慢完美的进程，全面相识这一成长演变的历程，对付正确领略和把握调用公款罪，黑白常须要的。
民主革命时期，把调用公款视为贪污犯法的划定。解放往后至80年月末期,根基上仍沿续了民主革命时期赤色政权的司法老例,将调用公款举动以贪污论罪。但在这时代，国度政策也呈现过重复。如：把恒久借用或调用公款，视为违背财务制度举动，应合时其搜查，不视为犯法。70年月末，世界人大开始草拟新的刑法草案(79刑法)，个中增设调用特定款物罪。但未划定一样平常的调用公款犯法。
1985年7月8日“两高”下发了《关于当前治理经济犯法案件中详细应用法律的多少题目的解答（试行）》，重申了“调用公款归个人行使可能举办犯科运动以贪污论处。”1987年3月14日“两高”在总结履历的基本上，又宣布了《关于调用公款归个人行使可能举办犯科运动以贪污论处的题目的修改增补意见》，对以调用公款犯法的划定举办须要的修改和较量细致的增补，并划定了调用公款案件的追诉限定。“两高”关于调用公款以贪污论处的两次司法表明，都显暴露一个最大的题目，就是司法权逾越了立法权。
1988年1月12日第六届世界人大常委会第24次集会会议通过并颁布了《关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定》。个中，增设了调用公款罪。这个增补划定是我王法制建树的一个新的里程碑，它符号着我王法律关于调用公款罪的立礼貌定趋于完美。可是，增补划定施行后，司法实践中照旧相继反应出的一系列题目，对此，“两高”于1989年11月6日宣布了《关于执行<关于惩办贪污罪行贿罪的增补划定>多少题目的解答》，针对调用公款司法实践中详细合用法律题目的举办了表明，使有关调用公款罪的司法表明与立礼貌定相配套，富厚和完美了调用公款罪的法制建树。
1995年世界人大常委会《关于惩办违背公司法的犯法的抉择》将公司、企业职员（不包罗个中的国度事恋职员）调用本单元资金和举动单独划定为调用资金罪，不再以调用公款罪处理赏罚。1997年拟定颁布的新刑法在总结以往立法和实践基本上又作了较大的修改，但在学术理论界和司法实务界关于调用公款的认定与赏罚中的多少题目仍存在着剧烈的争论。
二、调用公款罪认定中的几个题目的切磋
　　1、关于调用公款罪的主体题目
依据新刑法第93条的划定，贪污罪与调用公款罪的主体都黑白凡主体，即国度事恋职员。但两者的主体范畴差异，贪污罪的主体除国度事恋职员外，还包罗国有公司、企业、奇迹单元、人民集体中从事公事的职员和国度构造、国有公司、企业、奇迹单元委派到非国有公司、企业、奇迹单元、社会集体中从事公事的职员，以及其余依照法律从事公事的职员，而调用公款罪的主体不包罗刑法第382条第2款所划定的国度事恋职员。因为立礼貌定国度事恋职员的范畴与实际环境不相同等，实践中对怎样确定国度事恋职员的范畴存在分歧。详细到调用公款罪的主体上对受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的职员，是否属于调用公款罪的主体存在着差异熟悉。
在刑法修订前，贪污罪和调用公款罪的主体范畴是同等的，刑法修订后，受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的职员，操作职务上的便利，调用国有资金归个人行使组成犯法的，是组成调用公款罪照旧组成调用资金罪，存在差异的领略。为了同一熟悉，最高人民法院于2000年2作出批复划定，对付受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的职员，操作职务上的便利，调用国有资金归个人行使组成犯法的，该当依照刑法第二百七十二条第一款（调用资金罪）的划定治罪赏罚。因为其只办理了非国度事恋职员的治罪题目，却回避了国度事恋职员的治罪题目，这在理论界和司法实务部分引起很大的分歧。有学者以为，从《批复》内容看，其所要办理的显然是“受委托解决、策划国有家产的职员”中非国度事恋职员是否组成调用公款罪主体的题目，并不妥然排出这些“受委托”职员中的国度事恋职员可以成为调用公款罪的主体。
笔者差异意这种概念。其一，从理论上来说，委派与委托是两个差异观念。委派即委任、调派、是解决部分与被解决人之间的一种行政法律相关，被委派人与委派人具有附属性，二者的职位不服等。而委托则是划一民事主体之间的一种民事法律相关，委托人与被委托人的法律职位是划一的，委托相关创立时，被委托人才气从事解决、策划国有家产的运动。最高人民法院的批复夸大的是受委托解决、策划国有家产的职员不行能是国度事恋职员，而只能长短国度事恋职员，这是切合立法精力的。至于上述论者以为在受委托解决、策划国有家产的人傍边还会有具有国度事恋职员身份的职员，显然是因为把该类人已往所具有的国度事恋职员的身份当成受委托后的身份所致。而究竟上，国度事恋职员的身份是处在变革之中的；举动人固然已往具有国度事恋职员身份，但只要他接管委托解决、策划国有家产，那么，他也就损失了国度事恋职员的身份。在这种环境下，举动人在受委托后所实验的职务举动与其先前的国度事恋职员身份没有相关，其职务虽然也就不行能属于调用公款罪所要求的职务。现实上，只要举动人是受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托，以承包、租赁等方法解决、策划国有家产，岂论举动人在接管委托前是委托单元中还长短委托单元中具有国度事恋职员身份的职员，他就损失了原本的国度事恋职员的身份。其二，从立礼貌定上看，刑法第93条并未视“受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、人民集体委托解决、策划国有家产的职员”为国度事恋职员，按照罪行法定原则，刑法既然未作出划定，就不能作出扩大表明。
2、关于调用公款的工具
按照刑法典第384条的划定，调用公款罪的工具有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、接济款物，简称特定款物。
所谓“公款”，顾名思义，是指民众金钱。起首，必需是“民众”金钱。团结刑法典第91条的划定，民众金钱应是指：其一，国有金钱；其二，劳动群众集团全部的金钱；其三，用于扶贫和其余公益奇迹的社会捐助可能专项基金的金钱。在国度构造、国有公司、企业、集团企业和人民集体解决、行使、运输中的私家全部的金钱，该当以民众金钱论。其次，必需是公“款”。典范意义上的公款示意为钱币，包罗人民币、人民币外汇券和外汇；汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的非凡情势。由于，有价证券直接代表必然数额的钱币，可据以提取或得到必然的钱币收益，若调用之，也是“对钱币畅通和先辈解决的一种粉碎”,因此，该当将国度或集团全部的有价证券也视为“公款”。对此，有关司法表明已予以明晰必定。最高人民查看院于1997年10月13日作出的《关于调用国库券怎样定性题目的批复》指出：“国度事恋职员操作职务上的便利，调用公有或本单元的国库券的举动以调用公款论；切合刑法第384条、第272条第2款划定的气象组成犯法的，按调用公款罪追究刑事责任。"
（1）公款是否仅限于纯国有资金。对此理论界有差异的熟悉，有人以为：调用公款罪中的公款凡是必需含有国有金钱的因素，纯粹的集团金钱与个人金钱一样平常不能成为调用公款的犯法工具。也有人以为：假如调用国有与非国有殽杂的资金，仅把国有资金涉及的部门作为本罪的工具。笔者以为，这两种概念均盘据了刑法条文之间的接洽，未能掌握立法者的意图，有失单方面。我国现行刑法对调用公款罪用三个条文加以划定，即第185条第2款、第272条第2款、第384条，因为立礼貌定的错综伟大性，对本罪的犯法工具的范畴应在全面领略相干条文的基本上加以界定。刑法第272条第2款划定，国有公司、企业可能其余国有单元委派到非国有公司、企业以及其余单元从事公事的职员，操作职务上便利，调用本单元资金归个人行使或借贷给他人的，以调用公款罪论处。刑法第185条第2款亦划定。国有金融机构从事公事的职员，操作职务上的便利，调用本单元或客户资金的，依照刑法第384条的划定治罪赏罚。从这两个条文的划定看，立法者在此所存眷的仅是举动人的身份，而不是所调用的单元资金的性子。 之以是云云划定，其立法意图很是明明：既然是国度事恋职员，就负有维护职务耿介性的更高任务，岂论调用的其地址单元的资金性子怎样，都有应对其较非国度事恋职员作更高的要求。据此，笔者以为，上述国度事恋职员实验刑法第185条、第272条划定的调用资金举动，只要同时在数额、资金用途及未偿还的限期方面切合调用公款罪的治罪尺度，就应按调用公款罪论处，至于该单元的资产是否属于国有或国有资产占多大比例，均对本罪的创立不发生影响。换言之，调用公款罪的工具不只限于回国有单元全部的资金，非国有单元全部的资金在必然环境下也能成为调用公款的工具。
（2）非特定公物可否成为调用公款罪的工具
作甚特定公物？刑法理论界一样平常将调用刑礼貌定的用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、接济款物，简称特定款物。是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、接济金钱和物资。这些款物，既包罗由国度预算民政奇迹为上述用途的拨款和姑且调拨的款物，也包罗国表里各类组织机构和各方人士为上述用途支持、捐募的特定款物。
对付特定公物外，一样平常公物即非特定公物可否成为调用公款罪的工具？理论界和司法实践部分存在着两种截然差异的概念。一种概念以为：既然刑法和司法表明未将“公物”明晰划定为调用公款罪的工具，那么一样平常“公物”就不该成为调用公款罪的犯法工具，不然，有违罪刑法定主义。另一种概念以为，公款与公物都是民众家产的重要构成部门，只是示意情势差异，并不本质差别，同样的调用举动，只因其详细工具差异，有的划定为犯法，有的却不划定为犯法，无法浮现法律的合理性。笔者以为：第一种概念切合立法和司法表明的精力。按照最高人民查看院2000年3月15日宣布的《关于国度事恋职员调用非特定公物可否治罪的请问的批复》：“刑法第384条划定的调用公款罪中未包罗调用非特定公物归个人行使的举动，对该举动不依调用公款罪赏罚。”应该说，该批复是切合罪刑法定原则。
但笔者倾向于第二种概念。来由是：第一，从市场经济的概念上来说，无论是公款，照旧公物，都是民众家产的示意情势，二者在代价上具有共通性，都应受到法律的平等掩护。对付调用公款和调用公物的举动，惩前而不惩后，倒霉于精密刑法法网。第二，从社会危害性水平上看，调用公物的社会危害性并不比调用公款为小，二者都加害了国度事恋职员职务举动的耿介性，都加害了民众家产的全部权。如：调用10万元公款存入银行食利与调用代价100万元的构筑机器用于租赁，二者的社会危害性孰大孰小，不言自明。第三，从立法技能上看，不赏罚调用一样平常公物的举动。那么，划定调用特定公物“从重赏罚”就没有“从重”的须要条件和公道依据，因此，该立礼貌定缺乏应有的逻辑周延性。鉴于法律今朝没有对调用公物举动作出明晰划定。笔者以为，按照罪行法定原则， 除法律明文划定的调用特定公物外，对调用其余公物的举动，该当详细环境详细说明，凡调用公物用于本身一般斲丧的，可由主管部分按政纪举办处理赏罚。凡调用公物 举办贸易运动或调用的公物变卖后又调用所得款的，则可将公物折价或按所得款，数额较大的，按调用公款罪治罪赏罚。由于在这利环境下，举动人不是追求公物的行使代价，而是追求公物的代价，这实质上是规避法律的变相调用公款举动。




3、关于调用公款罪的客观方面
按照刑法第384条的划定，调用公款罪在客观方面示意为操作职务上的便利，调用公款归个人行使，举办犯科运动，可能调用公款数额较大举办营利运动，可能调用公款数额较大高出三个月未还的举动。调用公款罪客观要件的这种设定存在诸多瑕疵，有待于进一步地研究和商讨。
（1）把“操作职务上的便利”划定为调用公款罪的须要前提是多此一举。所谓“操作职务上得的便利”，是指举动人操作主管、经手、解决公款的便利前提。它既包罗举动人直接经手、解决公款的便利前提，也包罗举动人因其职务相关而具有的调拨、支配、行使公款的便利前提。
“操作职务上的便利”只是调用公款罪客观方面的一个示意，而并非组成该罪的一个须要前提，就像任何犯法都是在必然的时刻、所在并采纳必然的要领或本领实验的，但时刻、所在和要领并不是组成统统犯法的必备前提。只有当法律把特定的时刻、所在和要领明文划定为某种犯法的组成要件时，它们才是某种犯法组成的必备要件。题目是在什么样的环境下才气把它们划定为某些犯法的组成要件呢？只有当它们对某些犯法的组成以及此罪与彼罪的区分起抉择浸染的时辰才气云云。如：贪污罪，凭证刑法第382条的划定，国度事恋职员操作职务上的便利，侵占、窃取、骗取民众财物的才气组成贪污罪。假如国度事恋职员没有操作职务上的便利实验了侵占、窃取、骗取民众财物的举动只也许组成侵略罪、偷盗罪或诈骗罪而不行能组成贪污罪。以是是否用职务上的便利是区分贪污罪与侵略罪、偷盗罪或诈骗罪的重要前提。调用公款罪的创立是否必要把操作职务上的便利作为组成该罪的一个须要前提呢？这要看其在该罪的认定中是否起着抉择浸染。调用公款罪中的“调用”，是指改变用途，将公款挪做私用，寄义明晰， 操作职务上的便利，不问可知。没有职务上的便利，就无法调用。它既不是区分罪与非罪，也不是区分此罪与彼罪的必备要件，以是把“操作职务上的便利”，划定为组成调用公款罪的必备要件，没有任何意义，是多此一举。
（2）行使用途不能作为调用公款罪的治罪尺度
刑法把调用公款罪的行使用途分成三类，即犯科用途、营操作途和一样平常用途，并附设了差异的客观要件。笔者以为行使用途不能作为治罪尺度。
起首，这一划定违反了犯法组成的根基理论。刑法理论上有犯法目标和犯法念头之分，犯法目标是举动人通过犯法举动祈望产生危害功效的生理立场，而犯法念头则是敦促举动人实验犯法举动的心田因由。就犯法目标和犯法念头的性子来讲，目标老是违法的，念头不必然违法。就举动对客体的浸染，目标举动必然侵吞客体，念头举动则不必然侵吞客体。因此，在刑事立法中，一样平常把目标举动而不能把念头举动划定为犯法的客观要件。
然而，刑法第三百八十四条对调用公款罪客观要件的划定却违反了这一刑法道理和立礼貌则。在调用公款罪中，“调用”举动属于目标举动，而调用公款后对公款的“行使”举动则属于念头举动。并且就举动对犯法客体的浸染来看，加害调用公款犯法客体——公款的行使权和国度事恋职员的耿介性的举动老是调用公款中的“调用”举动，而不是调用后对公款的“行使”举动。可见，公款“行使”举动对付调用公款罪的犯法组成和社会危害性的巨细并无影响。因此，刑法在划定调用公款罪时，只需把“调用”举动划定为犯法的客观要件就够了，无需把“行使”举动也划定进来。
其次，刑法把行使用途作为调用公款罪的组成要件的划定，经常使执法者处于两难田地，首要表此刻调用人和行使人纷歧致的调用公款案件中。如甲乙合谋操作甲的职务便利从其地址单元调用30万元公款给乙个人购置住房，但乙拿到30万元后，却背着甲将30万元用于和他人举办走私运动。对付甲的举动其功效每每是就低不就高，按“归个人行使”处理赏罚了事。而乙却合用“调用公款举办犯科运动”来赏罚。假如行使时刻不敷三个月，就会呈现同是调用者，甲无罪开释、乙被判刑的忧伤功效。
其三，对付调用公款用于营利运动和用于非营利运动，两者的社会危害性着实没有步伐区别。有人以为用于营利运动使公款处于高风险之中，以是危害性更大。笔者以为究竟并非云云，用于一样平常用途的调用者其自己就没有什么送还手段，由于此类调用者在调用公款后缺乏成本策划运作以尽早还款，因而使公款处于高风险之中。而用于营利运动者则也许通过营利运动赚取利润来偿还公款。两者之间的社会危害性孰大孰小，其实难以分清。因此，刑法基础没有须要去区分两者，更没有须要将两者作为治罪的差异客观尺度。
三、调用公款罪赏罚及罪名罪名转化题目的切磋
对调用公款数额庞大的，因客观缘故起因在一审宣判前不退还的举动的定性，要按照举动人在行使公款时，是否有造成公款在客观上不能退还状态的主观恶意来确定。即按照举动人行使公款的生理立场，来详细认定调用公款举动毕竟出于何种犯法目标，然后，来认定举动的性子。对造成公款不能退还状态的生理立场可分为五种行使公款方法。详细而言：
（1）所谓直接存心造成被调用的公款不能退还的状态，是指举动人调用公款数额庞大，明知用这种方法行使公款后，本身损失了还款的也许性，还用这种方法行使公款，甚至造成被调用的公款不能退还。如：举动人明知没有还款也许而调用公款，并将公款铺张殆尽。在这种环境下，可以判明举动人并不具有犯科暂且行使公款的目标，而具有犯科占有公款的目标。故这种环境应按贪污罪定性处理赏罚。
（2）所谓间接存心造成调用的公款客观上不能退还状态，是指举动人抱着能还则还，不能还则不还的心态调用公款，从而造成不能退还公款的状态。这种环境声名白举动人在主观上既存在犯科暂且行使公款的目标，又存在犯科占有公款的目标。按照间接存生理论，这种环境亦组成贪污罪。
（3）所谓过于轻信的纰谬造成被调用的公款客观上不能退还的状态，是指举动人调用公款后，预见到用这种方法行使公款，也许不能退还，但轻信可以停止不能退还这种状态的呈现，甚至造成公款在客观上不能退还。如：举动人调用公款举办营利运动，预见到假如买卖亏本，将无法偿还调用的公款，但以为本身熟识市场行情不会亏本，功效错估了市场行情，买卖亏本，无法退还调用的公款。在这种环境下，举动人主观上只有犯科暂且行使公款的目标，因此，应按调用公款罪定性。
（4）所谓疏忽大意的纰谬造成被调用的公款客观上不能退还的状态，是指举动人调用公款后，应该预见到用这种方法行使公款，也许导致公款不能退还，由于疏忽大意没能预见，甚至造成公款不能退还这种状态呈现。如：某甲调用公款后给乙个人购置住房，但乙拿到这笔公款后，却背着甲将这笔款用于和他人举办走私运动。功效导致这笔公款无法退还。本案中甲本应预见乙也许会把公款另做他用，由于疏忽大意而没预见。假如预见，其也许会采纳其余更稳妥的方法行使公款，也也许打消调用公款的犯法打算。故在这种环境下，举动人并无犯科占有公款的目标。因此，应按调用公款罪治罪赏罚。
（5）所谓不测变乱造成被调用的公款客观上不能退还状态，是指举动人调用公款后，用这种方法行使公款，因为产买卖外变乱甚至公款在客观上不能退还。如：举动人调用公款后，把公款安排在家，筹备第二天投入证券市场营利。因为当晚产生火警，导致公款灭失。这种因为不测变乱不能退还公款的，应按调用公款罪治罪赏罚。
　　

参考文献
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　　10、蒋新生：《调用公款罪司法疑难题目探讨》，载《清风苑》2002年第5期增刊

 作者：闫卫国