关于调用公款罪与贪污罪的转化

1998年8月，被告人马某被中国人寿保险公司A公司聘为该公司的营业员，后又接受回访员兼业务部内勤。2001年年头至同年6月份，被告人马某操作其接受业务部内勤经手该部保险费的职务之便，将本部营业员马某、张某、郇某、赵某、杜某五人交来的保险费54906.28元以及本身收取的保险费20790.64元，共计75696.92元未向公司报帐，所有效于购置福利彩票和个人行使，致使该款至今未追回。
　　一审法院以为，被告人马某身为受国有公司委派从事公事的职员，操作职务上的便利，侵占公款，其举动已组成贪污罪，应予惩处，且所贪污的公款均已流失，未能追回，应酌情从重赏罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项之划定，以贪污罪判处马某有期徒刑八年。马某不平，以“一审讯抉择性禁绝，合用法律错误，本人只是姑且工，不是从事公事”为由，提出上诉。
　　二审法院以为，上诉人马某是人寿保险公司聘任的保险署理人，其身份应属于受国有公司的委托从事公事的职员，而非原审判断认定的属于受国有公司的委派从事公事的职员。上诉人马某的事变内容是，收到保险营业员交来的保费及单子后，一并上交河东区公司。而上诉人马健正是操作这一职务上的便利，未将保费及单子报帐，擅自调用保险用度于购置福利彩票、借给他人、本身策划行使，且数额较大不能退还，其举动组成调用资金罪。原审判断认定基才干实清晰，审讯措施正当，但治罪有误、合用法律不妥。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）之划定，以调用资金罪判处上诉人马某有期徒刑四年，追缴赃款75696.92元。
　　评析：
　　一、国有单元委派职员与委托职员的认定和区别
　　所谓国有单元委派的职员，是指国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、社会集体委派到非国有公司、企业、奇迹单元、社会集体从事公事的职员。所谓委派，即委任、调派，指派人接受职务。岂论被委派的人是否具有干部身份，也岂论是委派单元的原有职工，照旧为了委派而从社会上雇用的职员，都可以成为国有单元委派职员。受委派的职员是国有单元的代表，其职务的取得是以国有单元为后援的。被委派者接受必然的职务，得到必然的授权，并在权柄范畴内独立从事公事。《刑法》第382条第2款划定的受国度构造、国有公司、企业、奇迹单元、社会集体委托解决、策划国有家产的职员不只包罗国有单元聘任的解决、策划国有家产的职员，还包罗以承包、租赁等情势解决、策划国有家产的职员。委托是一个单元将必然的事宜交给被委托者解决，被委托者每每要以委托者的名义在委托的权限内举办运动，并且其运动功效一样平常由委托者包袱责任。因此，本案中，马某是保险公司聘任的职员，在国有单元从事必然的事宜，因而不是国有单元委派到非国有单元的职员，应属于受国有公司委托的职员。这类职员差异于国度事恋职员，只能成为贪污罪和调用资金罪的主体，不能成为纳贿罪、调用公款罪的主体。
　　二、对“从事公事”的领略
　　“从事公事”最重要的本质特性之一是公事运动的代表性，即代表国度或国有单元举办运动。另一特性是利用解决职能，即对民众事宜举办解决。解决的本质特性是对家产的解决权、支配权和处理赏罚权。民众事宜既可所以国度事宜，也可所以社会事宜和集团事宜，推行解决职责的职员凡是就某一方面或某一项事宜利用法律赋予可能国有单元授予的权柄。
　　实践中，从得到“从事公事”资格的依据上看，可以分为法定的从事公事、受委派从事公事、受委托从事公事。法定的从事公事，指取得从事公事的资格是基于世界性或处所性的法律、礼貌而举办的推举、录用或是查核任命等。而受委派从事公事和受委托从事公事，举动人取得从事公事的资格别离是基于国有单元的委任、调派或聘用而发生的。司法实践中，还该当将公事运动与劳务运动区别开来。一样平常而言，劳务运动与公事运动对比，具有劳动情势较量简朴，不具备权柄内容等特点。譬喻，国有公交公司聘任的民众汽车售票员的事变就属于劳务运动。
　　虽然，在认定公事运动时，还该当详细题目详细说明，对付一些非凡行业的事恋职员，如国有民用航空公司的售票员的售票运动，因涉及资金数额庞大，权柄特性明明，应以认定公事运动为妥。本案中，马某的事变性子固然是姑且的，可是其作为受国有保险公司聘任的职员，其事变职责是收取并保管保险营业员交来的保险费，具备了对民众事宜举办解决的职能，故其切合受委托从事公事的职员的特性。因此，二审法院没有采信辩护人提出的“上诉人只是一姑且工，不是操作从事公事的便利”的辩护意见。
　　三、调用资金罪转化为贪污罪的气象
　　1997年刑法第384条第1款后段划定：“调用公款数额庞大不退还的，处十年以上有期徒刑可能无期徒刑。”；第二百七十二条第1款后段划定：“调用资金数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这是1997年刑法对调用公款（资金）罪立法内容所作的重要修改。在1988年世界人民代表大会常务委员会《关于惩办贪污罪、行贿罪的增补划定》中明晰划定，“调用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。1995年世界人民代表大会常务委员会《关于惩办违背公司法的犯法的抉择》第十一条亦划定，调用本单元资金数额较大不退还的，依照本抉择第十条划定的侵略罪论处。该抉择所称的侵略罪等于1997年刑法所称的职务侵略罪。最高人民法院、最高人民查看院1989年《关于执行〈关于惩办贪污罪、行贿罪的增补划定〉多少题目的解答》又对“不退还”作了细致的表明：不退还，是指举动人主观上不想退还或客观上不能还。可以看出，1979年刑法系统对付“调用公款（资金）罪转化为贪污（职务侵略）罪的气象”的划定长短常明晰的，即以“不退还”作为调用公款（资金）罪转化为贪污（侵略）罪的须要前提。
　　1997年刑礼貌定“调用公款数额庞大不退还的”和“调用资金数额较大不退还的”作为响应罪的最高一档法定刑后，对付不退还所调用的公款（资金）的举动，不再以贪污（职务侵略）罪论处。可是，假如举动人在调用公款（资金）后主观上又转为犯科占有存心的，则不解除转化为贪污罪的也许。针对这一点，最高人民法院《关于审理调用公款案件详细应用法律多少题目的表明》第六条划定，携带调用的公款叛逃的，依照刑法第382条、第383条的划定，以贪污罪治罪赏罚，也就是说，携带调用的公款叛逃的，则证明携款人有犯科占有公款的主观存心，这是1997年刑法系统关于调用公款（资金）罪转化为贪污（职务侵略）罪的法定气象。还应声名的是，携带调用的公款叛逃的，该当凭证携带的数额来确定其贪污的数额，叛逃时携带几多即认定贪污几多，其他的仍应认定为调用。因此，一审判断仅以马某“所调用的款未退还”为依据，认定其具有犯科占有的存心，进而组成贪污罪，于法无据。
　　其它，按照最高人民法院法释［2000］20号《关于怎样领略刑法第二百七十二条划定的“调用本单元资金归个人行使可能借贷给他人”题目的批复》划定，公司、企业可能其他单元的非国度事恋职员，操作职务上的便利，调用本单元资金归本人可能其他天然人行使，可能调用人以个人名义将所调用的资金借给其他天然人和单元，组成犯法的，该当依照刑法第二百七十二条第一款的划定治罪赏罚。
　　综上，一、二审法院的讯断功效在本案的定性方面之以是云云大的反差，要害在于对马某是受国有公司的委派照旧委托从事公事的职员的判定，以及对新、旧刑法系统关于调用公款（资金）罪转化为贪污（职务侵略）罪的气象的掌握。虽然，举动人是否从事公事亦是认定此类犯法的重要条件。对付以上三点的判定是精确的。因此，二审法院的讯断功效是正确的。徐涛律师15327446830 QQ574659129

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