已抵押房屋法院能否查封拍卖？北京炜衡律师事务所法律咨询

但被执行人及其扶养家属所需住房，执行时要做到保障“居者有其屋”
2005年12月21日，最高人民法院公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释，就人民法院根据抵押权人申请，执行设定抵押的房屋的问题作出规定。根据该司法解释，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。在该司法解释公布之际，最高人民法院执行办就该司法解释的有关问题接受了记者的专访。
出台背景：利于诚信建设和房地产业发展
请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何意义？
2004年11月4日，最高人民法院公布了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)，并于2005年1月1日起施行。其中第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该规定出台后，引起了较大反响。有人认为，从长远来看，如果设定抵押的房屋不能执行，不利于维护银行房贷债权，增加了银行的经营风险，将影响商业银行的住房消费，不利于住房按揭市场的发展，同时不利于社会诚信体系的建立与房地产业的健康发展。该规定出台后，各地银行为了维护自己的房贷权益，纷纷采取措施提高房贷门槛，致使许多原本可以获得银行住房贷款的人无法贷款买房，最终损害了广大消费者的利益。我们多次召开座谈会，广泛听取了中国人民银行、银监会、建设部、各商业银行及下级法院的意见，征求了全国人大法工委、我院咨询委员会委员及部分专家学者的意见。在此基础上，结合人民法院执行工作的实践经验，制定了该司法解释。
执行政策：执行抵押房屋有严格程序和条件
记者：为什么已经设定抵押的房屋可以执行？其特殊性体现在什么地方？
之所以规定被执行人设定抵押的房屋，可以根据抵押权人的申请拍卖、变卖或者抵债，主要是从设定抵押的债权的特殊性考虑的。如果用于设定抵押的房屋属于被执行人及其所扶养家属生活所必需，那么对该房屋的执行与维护被执行人及其所扶养家属基本的居住条件确实存在一定的矛盾。我们认为，有抵押担保的债权比普通债权的安全性更高，更应当加以周到保护，无论是还是都应当尽可能地维护和实现有抵押担保的债权，这是维护社会交易秩序和交易安全的需要。与没有权利负担的房屋相比，已经设定抵押的房屋确有其特殊性，不仅居住者没有取得完全的所有权，而且该房屋作为债权实现的一种保证，功用明确，被执行人也非常清楚不能清偿债务的后果。因此为了公平保护申请执行人的利益，应当允许对设定抵押的房屋予以执行。这也是保护我国住房按揭市场、促进国民经济健康发展的现实需要。
另一方面，从理论上讲，为被执行人及其所扶养家属提供基本的居住条件应当是社会保障制度的功能，属政府职责范围，不少国家也是这样做的。因此，在这种情况下，被执行人的居住房屋无论是否设定抵押都是可以执行的，无需考虑被执行人及其所扶养家属的居住问题。但是我国目前的社会保障体系尚未有效建立，社会保障的范围和程度还很不足，在执行案件过程中不得不考虑被执行人及其所扶养家属的居住问题。《执行抵押房屋的规定》出于对申请执行人和被执行人利益的平衡，作为一种折衷办法，对被执行人及其所扶养家属必需的居住房屋区分两种情况，一是未设定抵押的情况，二是设定抵押的情况。对于第一种情况，严格禁止执行；对于第二种情况，基于上述理由，人民法院可以执行，但又规定了较为严格的程序和条件。既保护被执行人及其所扶养家属的生存权，又最大限度地实现债权人的债权。
执法理念：人权高于债权
《执行抵押房屋的规定》实施后，《查封规定》第六条还适用吗？
《查封规定》第六条规定的原则并无不当。第二百二十三条规定：“被执行人未按执行通知履行确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”这一规定体现了执行适度原则，也就是在申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人及其所扶养家属的生存权必须加以保护。房屋是基本的生活资料，显属生活必需品。因此，《查封规定》第六条规定对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院不得拍卖、变卖或者抵债是符合民事诉讼法立法精神的，也体现了人权高于债权的理念。《执行抵押房屋的规定》是针对已经设定抵押的房屋应当如何执行所作的规定，属于特殊情形，并不是对《查封规定》第六条的修改。二者之间是一般规定和特殊规定的关系，因此《查封规定》第六条仍然继续适用。律师咨询电话

　　人性关怀：被执行者居屋不可“从有到无”

对被执行人及其所扶养家属生活必需的已经设定抵押的房屋，人民法院应当如何执行？
为了最大限度地保护被执行人及其所扶养家属的利益，尽量减小由于强制执行对其造成的影响，《执行抵押房屋的规定》对执行属被执行人及其所扶养家属生活必需的已经设定抵押的房屋规定了严格的条件和程序。首先，人民法院对已经设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。只有六个月的宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院才能强行迁出。其次，强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，应由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。这一规定体现了这样一种理念，即被执行人的财产只有一处已设定抵押的房屋时，人民法院在执行中可以“以小换大、以差换好、以远换近，但不能从有到无”。对此规定，一些银行界人士不很理解，认为这实际上是让申请执行人承担了一定的应由政府承担的社会保障责任，对债权人很不公平。我们认为，这仅是一个过渡性措施，在目前的情况下只能如此，而且该规定毕竟是有利于实现债权人权利的。随着整个社会保障体系的不断建立和完善，此种责任最终会回归政府。
特殊处理：保护社会弱势群体　　记者：为什么对执行低保对象作出特殊规定？
该规定体现了对社会弱势群体的特殊保护。列入低保对象的公民，经济上都比较困难，而低保对象以取得银行贷款的情况也较为少见，且居住的房屋本身价值不会太高，采取由申请执行人提供基本住房后再对原住房予以执行的措施对实现申请执行人的债权意义不大。因此，《执行抵押房屋的规定》对于以低保对象为被执行人的情况作了特殊规定。 (责任编辑：admin)