集资研究 北京大学 法学院 黄金铷

目录一、引言二、集资诈骗罪的特殊犯罪构成三、主观方面分析(一)、过失或间接故意是否构成此罪？(二)、“非法占有”如何理解？四、客观方面分析：(一)、非法集资是否等同于未经过批准的集资？批准了的集资均合法吗？(二)、国家机关能否构成集资诈骗罪的主体？(三)、单位向本单位内部职工集资是否构成非法集资？(四)、集资诈骗罪中的“诈骗”如何界定？五、定罪量刑分析(一)、集资诈骗罪与普通诈骗罪是一种什么样的关系？(二)、集资诈骗罪与普通诈骗罪的定罪量刑特点。(三)、因集资数额不构成集资诈骗罪能否按照普通诈骗罪定罪量刑？六、结论

内容提要：本文以当前我国经济界广泛掀起的投资、融资、集资、并购、联营、合资、加盟、连锁等热潮为背景，紧扣刑法典关于集资诈骗罪的犯罪构成进行论述。鉴于理论界对此罪论述颇多，因此，本文“先破后立”，对当前理论界论述模糊之处、空白之处、争议较大之处进行剖析，以树立自己的观点。本文重点放在对当前理论及实务界争议较多及尚未注意之处进行阐述，对理论界已有论述的不作过多的引用及重复，以免使文章累赘、臃肿。本文还总结了集资诈骗罪的本质特点：其主观上只能是直接故意；筹集的是资金，而资金是动态的、流动的、无记名的财产，占有后实际已完成“所有权”的转移。刑法典与刑法学理论是存在区别的。刑法典是统治阶级意志的集中体现，是立法者的愿景的再现。因而刑法典是现实的、权威的，不以现成的刑法学理论为转移。其“占有”的概念与民法学的“占有”并无不同。“非法集资”并不等同于“未经批准”，而是指违反了“法律禁止性的规定”。“未经批准”并不等同于“非法”，“经过批准”的也不一定都合法。国家机关亦可构成本罪。本文还提出，一般的欺诈行为并不构成本罪，只有这种欺诈构成了受害人上当受骗的“根本因素”，才是刑法处罚的“诈骗”行为。

一、引言我国社会的经济制度正向市场经济迈进。市场经济是各种经济主体并存、自由竞争的经济形态。尤其是“非国有经济”无论是从规模还是从数量上来看都在飞速增长。而市场经济中非国有经济比重越大，其“自由”的成分也就越大。而自由经济又是以“资本”为重要生产要素的经济，是以资本来控制人力资源、技术、生产资料、生产工具等其它生产要素的经济。因此，投资与融资，借贷与集资，资金的吸纳与筹集，是这个经济形态的重要要特征。不难预见，二十一世纪的经济，是以投资、融资为重要特征的经济。而如何界定合法集资与非法集资、非法集资与集资诈骗是非常重要的。我们既要对非法集资、集资诈骗行为予以防范与打击，又要保护合法的投资融资及资本合作、经济合作行为。本文试图从我国刑事立法及刑法理论的角度对此予以剖析，以达到明辨是非、正本清源的目的。什么叫“集资”？什么叫非法集资？什么叫集资诈骗？募集的若是非资金（货币）性财产是否属于集资呢？定向募集资金是否构成非法集资呢？所谓集资，是指国家机关、单位或个人，向社会不特定公众或单位募集资金的行为。所谓非法集资，即行为人募集资金时，违反法律的“禁止性”规定。集资诈骗是指集资的过程中使用了诈骗的方法，集资诈骗无疑是“非法集资”的行为。其使用诈骗方法进行集资的行为本身就是非法的。但其含义不仅指此，还指其行为本身的违法性。集资诈骗行为达到较为严重后果时刑法就要予以定罪量刑。显然，募集非资金（货币）性财产及定向募集资金，从广义的角度来说，这些行为都是集资，只是募集的对象及渠道不同而已。但这两种行为都非刑法典中“集资诈骗罪”中“集资”的含义。如，集资诈骗行为人利用诈骗方法筹集的财产是房屋、土地、船舶等有形财产，则不能用集资诈骗罪进行处罚。再如行为人向特定的几个人募集资金也不能构成本罪。二、集资诈骗罪的特殊犯罪构成集资诈骗罪除了刑法总则规定的一般犯罪构成之外，还必须符合刑法分则规定的特殊构成要件。按照《刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第二百条之规定，不难看出，集资诈骗罪的特殊构成要件为四个。即：1：以非法占有为目的；2：使用诈骗方法；3：非法集资；4：集资数额较大；以上四个特殊构成要件缺一不能构成此罪。关于集资诈骗罪，理论界及司法实践中产生了许多有争议的问题。现围绕集资诈骗罪这一特殊犯罪构成要件，结合刑法典及我国刑法基本理论进行分析。三、主观方面分析：(一)、过失或间接故意是否构成本罪？“目的犯”均是直接故意犯罪，过失及间接故意不构成本罪。按照《刑法》第十四条之规定，关于故意犯罪是这样规定的：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《刑法》第十五条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。而犯罪目的，是指犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望和追求。 由此可见，目的犯对危害结果的发生是抱着希望和积极追求心态的。没有对危害结果的希望和追求就没有犯罪目的。刑法法典没有区分直接故意和间接故意这两种犯罪的主观形态，而是将其糅合在一起。但据传统刑法理论，希望结果发生，为直接故意；放任结果发生为间接故意。直接故意有两个特征：一个特征是：明知自己的行为会发生“危害社会”的结果（这里的“明知”有两种情况，一种是“明知”危害结果的必然发生；一种是明知危害结果的可能发生）；另一个特征是：对结果的发生抱着希望的态度。即迫切追求这种结果的发生。可以说，追求结果的发生是其实施犯罪行为的根本目的。陈兴良先生更进一步认为：“希望是指行为人追求某一目的的实现”。“直接故意是与一定的目的相关联的”。 之于结果是否客观上必然发生，并不影响。否则就没有未遂犯罪。无论结果是可能发生还是必然发生，对行为人而言，其主观上总是抱着希望结果发生的态度，并积极去追求、尽力促成结果的发生。犯罪的主观要件，是对行为人所持的心理态度的一个评价。也是衡量其主观恶性以及犯罪行为激烈程度的一个指标。而犯罪危害结果之严重程度，往往取决于行为人的主观恶性及围绕该主观恶性而实施行为的激烈程度。因此，犯罪主观要件对犯罪的定罪乃至量刑均有至关很重要的关系。间接故意的特征在于：一：“明知”，只能是明知危害结果的可能发生；二：对危害结果的发生抱着放任的态度。即：危害结果的发生与否采取听之任之、满不在乎的态度。能够发生不违背其本意，不发生也不懊悔。放任行为没有自身目的。 在实施过程中并非积极追求结果的发生。如果明知犯罪结果必然发生而去实施，则属于直接故意，其主观上是“希望”而非“放任”结果的发生。如果明知结果可能发生，但在行动中积极追求，则仍属于直接故意，而非间接故意。两者比较可知：直接故意与间接故意其根本的区别在于：直接故意对结果的发生是“希望”；间接故意对结果的发生是“放任”。两者并不强调危害结果的现实出现。有人往往走入误区，以结果是否现实发生而反推其故意的形态。这是错误的。没有考虑到故意犯罪中的未遂、中止及预备等情况。由此可见，主观上抱直接故意的是“目的犯”；主观上抱间接故意的非“目的犯”。考察集资诈骗行为，对其行为所取得的后果，必是抱着希望的态度。否则，如何去实施其“非法占有目的”呢？与其目的是相悖的 。但凡“目的犯”，行为人对结果的发生都是抱有希望并积极去实施的。从行为的实施过程考察，“间接犯”实施犯罪行为的次数往往只有一次；如连续实施、不达目的誓不罢休，则肯定是直接故意。从其行为的现实表现反推其主观心理态度，其对结果的发生必是抱希望的态度。因目的犯是指行为人通过实施犯罪行为所希望达到的某中结果。对于过失犯罪，无论是“疏忽大意型”的过失还是“过于自信型“的过失，实际发生的危害社会的结果，都是行为人所不希望得到的结果。显然，目的犯不可能是过失犯。换而言之，只要行为人有明确的犯罪目的，则其主观状态就不可能是过失；或者说，行为人主观状态是过失，就不可能是“有目的”犯罪。综上所述：因集资诈骗犯罪是“目的犯”，因此，行为人只有直接故意才能构成本罪，过失及间接故意均不构成本罪。主张间接故意亦可能构成本罪的观点是经不起推敲的。也是不符合本罪的犯罪构成特点的。(二)、“非法占有”如何理解？“非法占有”的本义是什么？是“非法控制”还是“非法占为己有”？这是当前理论界争议较大的“控制说”及“所有说”。传统刑法理论认为：但凡诈骗侵财型犯罪，其非法占有目的都是非法占为己有。并进而言之，刑法之“非法占有”实为“非法所有”，与民法中财产权之“占有”概念并不相同，民法之“占有”即对财产“实际控制” 。刑法中“以非法占有为目的”之“占有”，是将财产“占为己有”，即“非法所有”。否则，行为人何必实施诈骗呢？从法理上讲，集资诈骗罪中之“非法占有”，即掠夺他人财产的“所有权”，非法将他人财产“据为己有”，此乃行为人的根本目的。否则，如果行为人仅局限于非法地控制他人财产，就不会去实施财产诈骗犯罪。这一观点应该说在理论上及情理上都是具有极强的说服力的。但是，如按照上述观点，凡没有将财产处分，则不具有以“非法占有为目的”。这将导致理论与司法实践的脱节。例如，某行为人没有将集资的资金予以处分，而仅仅是将他人财产控制、使用或收益，能构成本罪吗？以其行为的现实体现反推其主观心态，按照“所有说”，仅凭此显然难于确定行为人有非法将他人财产占为己有的目的，因此难于定罪。但是，司法实践却与此相反，把这种行为判定行为人有“非法占有目的”。如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日法发〔1996〕32号)：“......行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于‘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资’：(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”该不论行为人是“将他人财产据为己有”而无法返还，还是因“非法使用”或“非法牟利经营”亏损而无法返还，只要造成“无法返还”的即认为行为人有非法占有为目的。由此可见，只要是“拒不返还集资款”，或者客观上“致使集资款无法返还的，则认为行为人有“非法占有”的目的。最高院司法解释倾向于“占有说”（实际为“占有+不能返还说”）而非“所有说”。最高人民法院的司法解释是有权解释，对全国法院的审判工作具有极强的指导意义，可以说，司法解释观点反映了反映了当前司法实践的主导观点。这一司法解释虽然是在97刑法典实施前制订的，但在未作出新的司法解释之前，对当前的司法实践还是有很强的指导意义的。可见，以上观点并不被司法践所认同。这与司法实践是相悖的。 按照司法解释的观点，刑法集资诈骗中的“非法占有”与民法的“非法占有”概念是一致的。事实上立法者并未在刑法法典中声称不一致。刑法规定的“非法占有”，即：非法控制，包括，非法控制——控制后使用——控制后收益——控制后处分。当然，这也存在另外一个问题：即，如“不控制”而“使用、收益或处分”呢？财产所有权包括占有、使用、收益和处分等四项权能，一个人在实施所有权时，不一定四项权能均同时实施。不可否认，有无处分权乃判断有无所有权的一个重要标准，但不能以是否现实处分作为判断所有权依据。同时还应注意到集资诈骗罪中的“集资”，筹集的是资金，而资金是属于动产，而且是无记名动产，其特点是占有的同时实际已经取得所有权了。动产所有权从交付时开始转移。因此，只要是行为人实际控制了筹集的资金，其实际已经取得所有权，其使用及收益，均是其处理财产的方式。都可能危及原合法财产人的资金安全。小结：目的犯均是直接故意。因此，过失及间接故意不构成集资诈骗罪，集资诈骗罪的主观要件为直接故意。该罪的“非法占有”即“非法控制”，而不是“非法所有”。以“非法占有为目的”，其含义在刑法典中并未作扩张性的解释，亦未明确指出该“占有”与民法财产所有权的“占有”含义是不同的。况且，司法实践中采用“控制说”而不采用“所有权说”——其宗旨既是对集资诈骗行为予以打击，同时亦未违背法律规定。因此，笔者认为“控制说”较符合立法本意，亦与当前司法实践不冲突，但与传统的刑法学理论有较大差距，这不能说不是立法者的疏忽。鉴于我国立法属“委托立法”——即委托法律草案起草小组立法，人大代表并不参与起草甚至也并不真正参与审议——我国的立法活动说到底是立法起草者立法，因此，与其说是立法者的疏忽不如说是立法起草者的疏忽。当然，鉴于资金的动产特点，占有即取得所有权，因此行为人实际控制了筹集的资金，即已经取得了资金的所有权。从这层意义上讲似乎可以消弭理论上关于“控制说”与“所有权说”之分歧及争论。但这种争论起源于诈骗罪及其它“侵财型”犯罪关于“非法占有为目的”之争，而不动产及部分动产所有权转移并非采用“占有交付说”。因此，理论上的争论并不会真正消除。

四、犯罪客观方面分析(一)、“非法”集资如何界定？集资，是指国家机关、单位或个人，向社会不特定公众或单位募集资金的行为。有的学者认为，非法集资，是指个人、公司、企业或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或单位募集资金的行为 。按照这一观点，某项集资作为只要是“经过批准”或者“渠道正当”，即属于“合法集资”行为，而不是非法集资行为。96年最高院司法解释也持这一观点。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日法发〔1996〕32号) 定义为:“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。笔者认为，这种定义是不准确、不全面的。这种思维还停留在计划经济时代。批准了就不构成犯罪吗？不批准都是非法的吗？什么样的渠道才正当？什么样的渠道不正当？如何区分？例如：某项集资活动，并不违法，但未经批准，是否属于非法集资呢？笔者认为，这显然不属于“非法集资”。因为，并非所有的经济活动都必须经过批准。有的经济活动虽有法律规定须经过批准，但并未规定未经批准即属于无效或违法。如设立有限责任公司，并不需要经过前置批准。再如，联营、合作、连锁、加盟等也不需要经过前置批准。如果按照前述观点，不违法但未经审批即属非法集资，则有打击扩大化之嫌。对正常的经济活动不但不能保护反而会阻扰、扼杀。另外，此观点若成立，在别有用心的执法者眼中，很容易拿来用作打击不听话的经营者的藉口。成了新的“口袋罪”。笔者认为，“非法”集资，关键在“非法”二字。即：法律有规定的情况下，行为人（单位）故意违反法律禁止性之规定，即为“非法”。违反法律之任意性规定或授权性规定，当不属“非法”。另一种情况是，法律未作规定的情况下，行为人（单位）集资是否因未依法而认为非法呢？笔者认为不能，因无法可依。否则，明显违反了“罪刑法定”的原则。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如今，因法律未作规定，根本不能说是违法，更不用说是犯罪。由此可见，如果集资人违反了法律禁止性的规定，当属于非法集资；无法可依不算非法。之于集资应通过什么渠道？渠道正当与否？是否得经前置审批？得由法律规定。如法律未作规定，或虽作规定但属授权性或任意性规范，则未经审批不属于“非法”。同理，如果集资行为本身违反法律禁止性规定，即使经过审批，也属非法集资。综上所述：集资诈骗罪的特殊构成要件之一是“非法集资”，无“非法集资”行为则无“集资诈骗罪”。所谓“非法集资”，使指违反了法律的禁止性规定进行集资。仅违反了授权性或任意性规范不属于“非法集资”。当然，只有非法集资过程中使用了诈骗方法，且有非法占有目的才有可能以本罪论处。

(二)、国家机关能否构成集资诈骗罪的主体？国家机关可构成集资诈骗罪的主体。当前，以国家机关尤其是行政机关名义的集资不胜枚举。较为集中的领域为：修路、建桥、基础设施建设、大型工厂建设、救灾、抢险、抗洪、抗震等等。还有不遵照公司法、证券法的规定非法发行股票、债券等等。凡此种种，无不是向广大民众、单位募集资金。按照有的学者如曹子丹、侯国云先生的观点，凡经批准的即属合法集资，鉴于行政机关的特殊身份及地位，其利用本身的便利条件，为自身的经济行为审批那是轻而易举、信手可拈的事情。国家机关的以上集资行为通常都能得到审批，那么，是不是都是合法的呢？有的集资虽然经过审批，但本身违法仍属非法集资。如：某市经过市政府审批向社会发行股票（未经证监会批准）。笔者认为，合法与否并不是看是否经过审批，而是看是否非法。如果一项集资活动本身违反了法律的强制性规定，即使经过审批，也属于非法集资（反之，如未违反法律的强制性规定，即使未经审批也不属于非法集资）。如果其中有非法占有的目的，且虚构事实、隐瞒真相，当属于集资诈骗。显然，如果国家机关的集资行为构成集资诈骗罪，也应当处罚，按照刑法关于单位集资诈骗罪之规定予以处罚。可惜，国家机关成为集资诈骗罪的犯罪主体在当我国司法实践中尚属空白。综上所述：我国刑法典关于“集资诈骗罪”的犯罪主体并未有排它性的规定，未将“国家机关”剔除在外。而在现实生活中，由于价值观念的演变，各级国家机关扮演的角色也越来越复杂。它不仅仅是上级国家机关或上级及同级权力机关的执行机关。在自行运转的过程中，它还扮演着地方利益、行业利益、本单位利益乃至本单位主要权力人物利益的代表和执行机关。在各种利益交织、角逐、分配的过程中，为了各种各样的局部利益，国家机关利用国家威信打着各种旗号进行集资，也许是最直接、最快捷攫起巨额利益的手段。但是为了小团体利益而损害不特定公众利益，这是我国法律所不允许的。设若这种严重危害社会的行为不予以打击，受损害的最终是国家和人民。这与执政的中国的章程和宗旨不相吻合。也与刑法典的立法宗旨不符。因此，国家机关进行非法集资，是必须予以打击的行为，如以非法占有的目的、且虚构事实隐瞒真相、募集的资金数额较大，还应按照予以处罚。

(三)、单位向本单位内部职工集资是否构成非法集资？集资诈骗犯罪中的“集资”是面向不特定的公众。单位向本单位内部职工集资是否构成非法集资？单位向本单位内部职工集资在是一种很常见的集资行为，如何界定有重大意义。单位向本单位内部职工集资表面上看好象是定向募集资金，带有私募的性质，但内部职工往往人数众多且实际参与集资人员并不确定，因此，符合“不特定的公众”的特点。这种集资行为是否构成非法集资，这关键看是否违反法律禁止性的规定。如果不违反，显然不构成非法集资，更不可能构成集资诈骗罪。单位向本单位内部职工集资的形式是多种多样的，须具体分析，但是否违反法律禁止性的规定是判断非法与否的唯一标准。综上所述：向本单位内部职工集资是否构成非法集资，关键看是否违反法律禁止性的规定，与渠道无关。这种集资渠道表面上看好象是定向募集资金，带有私募的性质，但其实仍然是面向不特定公众的集资行为，是“公募行为”。

(四)、集资诈骗罪中的“诈骗”如何界定？在集资活动中使用了一些“夸大其辞”的宣传或“真中有假”、“假中有真”的信息，是否构成诈骗呢？笔者认为，所谓诈骗，即“虚构事实、隐瞒真相”。但并非所有的“虚构事实、隐瞒真相”的行为均属于科以刑罚的“诈骗行为”。只有这种“虚构事实、隐瞒真相”的行为构成了使受骗人误以为真实并将财物交付给行为人的根本因素，才属于刑法上要科以刑事处罚的“诈骗行为”。否则，当属于民事欺诈行为。对此，高铭暄先生认为：“当然采取了欺诈手段也不一定就构成合同诈骗罪。一般说来，只要行为人不是为了掩盖其根本无法履行合同的事实，即使对某些事实采取了虚夸或隐瞒的做法（如夸大履约能力），只要他不逃避承担责任的，就不能以犯罪论处。” 小结：非法集资，集资诈骗，其主体不应排除国家机关。国家机关参与非法集资其危害尤烈、为祸尤深。这不仅损害了参与集资的民众的“财产所有权”，亦损害了广大民众对政府机关的信赖，损害了其自身的威信。事实上，刑法典关于集资诈骗罪从未将“国家机关”排除在“犯罪主体”之外。“非法集资”的核心内容是“非法”，与审批与否没有关系，与募集渠道正当与否没有关系。当然，如果法律明文规定，未经审批即予集资为非法，或者未通过法律规定的程序、渠道集资为非法，则行为人违反了当属“非法集资”。 非法集资，募集的应是资金，而不包括实物性资产。因此，土地、汽车、船舶、房屋等非资金性财产应排除在外，之于参与“集资”的民众是否有“投资”目的则在所不论。其面对的对象是不特定的公众和单位，之于“私募”资金¬¬——即面对的是特定的人群进行集资，是否可构成本罪，笔者认为应作具体分析。如私募对象人数较少且确定时，不应论罪，如人数较多且不确定时，应该论罪。否则，某些单位面向本行业、本系统、本管辖区域进行“私募”很容易规避法律的制裁。基于此，单位向本单位内部职工集资时亦可构成非法集资。该行为虽带有“私募”性质，但其人数众多且不确定，亦属面向“不特定公众”集资。集资诈骗罪中的“诈骗”行为，只有这种“虚构事实、隐瞒真相”的行为构成了受骗人受骗的根本因素，才属于刑法上要予以制裁的“诈骗行为”。如果，仅仅是使用了一些“夸大其辞”的宣传，而不是受骗的关键要素，则不应界定为刑法上的诈骗行为。

五、定罪量刑分析(一)、集资诈骗罪与普通诈骗罪是一种什么样的关系？从逻辑上分析：金融诈骗罪是诈骗罪的一个种类。集资诈骗罪作为金融诈骗罪的一种，其与一般诈骗罪存在隶属关系。即：集资诈骗罪隶属于普通诈骗之中。两者属于法条竞合。两者实际是包含与被包含关系，是特别法条与普通法条的关系。 (二)、集资诈骗罪与普通诈骗罪的定罪量刑特点集资诈骗罪与普通诈骗罪的定罪量刑起点在刑法典中没有作具体规定，司法实践中通常由司法解释作出规定。按照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）之规定，个人诈骗公私财物2千元以上的属于数额较大的；3万元以上的，属于数额巨大；20万元以上的属于数额特别巨大；个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于数额巨大；100万元以上的，属于数额特别巨大。单位诈骗公私财物，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任（指数额较大）；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任（指数额巨大或情节严重）。而单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。再依据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)以下数额属于刑法典规定的“数额较大”：“四十一、集资诈骗案(刑法第192条)以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人集资诈骗，数额在十万元以上的；2、单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。”综上所述：在相同或相似的犯罪情节、金额的情况下，集资诈骗罪的定罪量刑起点高于普通诈骗罪，总体上量刑当轻于普通诈骗罪。但个人集资诈骗在100万元以上，单位集资诈骗在250万元以上并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，集资诈骗罪可以判死刑，而普通诈骗罪最高只判。显然在这一档量刑重于普通诈骗罪。由于司法解释规定的不同，导致司法实践中出现种种困惑，甚至走入误区。集中反映在两个方面：法条竞合是否择一重处？不构成集资诈骗罪能否按照普通诈骗罪定罪？以下将重点论述。(三)、因集资数额不构成集资诈骗罪能否按照普通诈骗罪定罪量刑？通过以上比较我们可以发现：按照《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，个人集资诈骗，数额在十万元以下，单位集资诈骗，数额在五十万元以下时，是不构成集资诈骗罪的。但是，个人集资诈骗在2000元以上，单位集资诈骗在数额在5万元以上，是否可以按照普通诈骗罪来进行定罪量刑呢？即：某集资诈骗行为因犯罪数额未达到集资诈骗罪定罪量刑的起点但达到了普通诈骗罪的定罪量刑起点，是否应回头改按《刑法》第266条普通诈骗罪来处罚？有人认为，应回头改按诈骗罪来处罚。理由是集资诈骗罪是普通诈骗罪的一种，某集资诈骗数额未达到定罪量刑起点，但其犯罪构成完全符合普通诈骗罪的特征，应按照普通诈骗罪予以刑事处罚。按照传统刑法的法条竞合犯量刑理论，当一个犯罪行为触犯两个以上法条时，应选择一重处，上述观点是有一定道理的。但是我国刑法关于集资诈骗罪却排除了“择一重处”的原则。笔者注意到《刑法》第二百六十六条有一个“但书”，——“本法另有规定的，依照规定。”即：本法其它条款有不同规定的，其它条款优先适用。本条明显排斥“法条竞合，优先适用”的刑法学原理的适用。应该说，按照本法的原旨，不应存在适用法律的困惑。然而，本法虽有另行规定，但另行规定有遗漏是否适用本法呢？笔者认为不能。依据刑法的罪刑法定原则，除非刑法规定：“本法另有规定的，依照规定；但依照（另行）规定处罚有遗漏时复适用本法”，否则不能复适用本法。按照《刑法》第266条之“但书”规定，若某行为因犯罪数额未达到集资诈骗定罪量刑的起点，则不应回头改按《刑法》第266条普通诈骗罪来处罚。这是由法的本质属性所决定的。法的根本属性乃统治阶级的意志的体现。体现在立法实践中，法由立法者制定，反映了立法者的意志。而立法者并不总循传统法学理论来立法。实际上法条竞合有两种情形，即交叉关系和包含关系。当两者是交叉关系时，应择一重处，当两者是包含关系时，实际上是特别法条与普通法条的关系，即包含法条是普通法条，被包含法条是特别法条，特别法条应优先适用于普通法条。如金融诈骗罪包含于普通诈骗罪之中，是特别法条与普通法条关系，当存在法条竞合时金融诈骗罪的法条应优先适用。但是，当一个行为未能构成特别法条时，不能返回来适用普通法条。否则不符合罪行法定的定罪原则。罪行法定原则乃近现代各国刑法普遍采用的一项原则 ，在我国有里程碑般的意义。在司法实践中必须贯彻。当然，这在逻辑上好象说不过去----白马是马，不是白马的马就不是马吗？当然，我们也可以从另外一个方面理解法律的实施-----当人们只有挑选一匹马的机会，某人选择了挑选白马的机会，但马圈没有白马，则按照事先制定的游戏规则，此人无权再挑选非白马的马。笔者始终认为：法是统治阶级意志的体现。 统治阶级立法并不完全循现成的法学理论及逻辑而进行。它是根据历史和现实的需要，甚至是阶级感情、文化、宗教和信仰的需要而产生的。因此，法律尤其是部分法条，有非理性的情况。法律只要一经合法程序制定并生效，就已经产生效力。哪怕它是不合理的、甚至不合逻辑的。我国现行刑法法典有许多规定与我国传统的刑法理论不相吻合。对刑法各罪乃至刑法法典的研究，笔者始终认为，这不同于刑法理论及刑法思想的研究。前者是现实的，必须紧紧围绕生效的《刑法》法典的条文来进行，而对后者进行研究，提出怎样的理论和观点都不为过。只要自称一体，有人喝彩即可，如被立法者采用那是最好不过的。小结：集资诈骗罪从总体上而论量刑轻于普通诈骗罪，但它最高可以判处死刑，而普通诈骗罪最高只能判处无期徒刑。两者在逻辑上是被包含与包含的关系，在法律分类上是特别法条与普通法条的关系。按照刑法学理论，在法律适用上，特别法条应优先于普通法条适用，当数额达不到集资诈骗罪的量刑标准时不能改按普通诈骗罪的定罪标准，否则，也不符合我国刑法典的规定和立法精神，有违“罪行法定”原则。当然，这又与传统刑法理论的“法条竞合，择一重处”的量刑理论不相吻合，这当然是立法起草者的一个疏忽和失误，但法律毕竟是统治阶段意志的体现，其一经颁布即有法律效力。未经修改、废止之前，即应遵守。

六、结论1:集资诈骗犯罪是“目的犯”，因此，行为人只有直接故意才能构成本罪，过失及间接故意均不构成本罪。主张间接故意亦可构成本罪的观点是错误的，也是不符合本罪的犯罪构成特点的。2：该罪的“非法占有”即“非法控制”，而不是“非法所有”。以“非法占有为目的”，其含义在刑法典中并未作扩张性的解释，亦未明确指出该“占有”与民法财产所有权的“占有”含义是不同的。司法实践中也是采用“控制说”而未采用“所有权说”。“控制说”较符合立法本意，亦与当前司法实践不冲突，但与传统的刑法学理论有较大差距。鉴于资金的动产特点，占有即取得所有权，因此行为人实际控制了筹集的资金，即已经取得了资金的所有权。从这层意义上讲“控制说”与“所有权说”之分歧及争论在本罪中意义不大。3：集资诈骗罪的特殊构成要件之一是“非法集资”，无“非法集资”行为则无“集资诈骗罪”。所谓“非法集资”，使指违反了法律的“禁止性”规定进行集资。仅违反了授权性或任意性规范不属于“非法集资”。“非法集资”的核心内容是“非法”，与审批与否没有关系，与募集渠道正当与否没有关系。当然，如果法律明文规定，未经审批即予集资为非法，或者未通过法律规定的程序、渠道集资为非法，则行为人违反了当属“非法集资”。4：我国刑法典关于“集资诈骗罪”的犯罪主体并未有排它性的规定，未将“国家机关”剔除在外。因此，国家机关亦可能构本罪。处罚原则是按照单位犯罪予以处罚。5：集资诈骗犯罪中的“集资”一般而言是指公募行为，面向的是不特定公众和单位。定向私募是否构成本罪应作具体分析。如私募对象人数较少且确定时，不应论罪，如人数较多且不确定时，应该论罪。单位向本单位内部职工集资表面上看好象是定向募集资金，带有私募的性质，但其实仍然是面向不特定公众的集资行为，是“公募行为”。因此，单位向本单位内部职工集资亦可能构成本罪。6：“集资诈骗”募集的应是资金，而不包括实物性资产。募集的若是非资金性财产则不构成本罪，只能以它罪论处。7：集资诈骗罪中的“诈骗”行为，是指行为人“虚构事实、隐瞒真相”的行为构成了受骗人受骗的根本因素。如果仅仅是使用了一些“夸大其辞”的宣传，则不应界定为刑法上的“诈骗”行为。8：一般而论，集资诈骗罪量刑轻于普通诈骗罪，但它最高可以判处死刑，而普通诈骗罪最高只能判处无期徒刑。两者在逻辑上是被包含与包含的关系，在法律分类上是特别法条与普通法条的关系。按照刑法学理论，在法律适用上，特别法条应优先于普通法条适用，当数额达不到集资诈骗罪的量刑标准时不能改按普通诈骗罪的定罪标准定罪量刑，而只能判处无罪。否则，不符合我国刑法典的罪行法定”原则。









¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬——————————————————————————————————参考文献

1.马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，2005年第3版。2.陈兴良著，《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版。3.曹子丹，侯国云主编：《中华人民共和国刑法精释》，中国政法大学出版社1997年版。 4.高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版。5.赵秉志著，《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版。