2012：中国拆迁年度报告

北京市才良律师事务所

执笔：王才亮

自2011年1月21日，国务院总理温家宝签署国务院590号令公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》至今2年过去了。虽然从法律上讲，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》已经废止，但拆迁并未终了，而是以拆迁和征收两种形式继续存在，仍然是社会矛盾加剧的热点之一。

从1991年3月22日国务院78号令公布的《城市房屋拆迁管理条例》开创中国现代史上的拆迁时代，到2001年国务院305号令公布修改后的《城市房屋拆迁管理条例》进入拆迁扰民时代，再到2007年《物权法》实施而开始后拆迁时代，最后到2011年国务院590号令公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》在法律上划上句号，拆迁制度的改革已经前后整20年。

中国的拆迁制度是世界上独一无二的法律制度，它本身应当属于行政法的范畴，而不是过去大家所理解的民法范畴。因为作为民法范畴的话，当事人的地位应当是平等的，而拆迁的本质是在政府主导下强令老百姓搬家，是一种房地产强制交易。拆迁制度在具有了征收的制度特征的同时，当事人的另一方(拆迁人)多半又是商人，拆迁的目的也是商业开发，在法律上陷于无法解释的矛盾状态，使拆迁成为急需依法废止并重新设立的制度之一。

(一)拆迁制度的四个阶段

中国的拆迁制度产生的标志，是1991年3月22日公布实施的《城市房屋拆迁管理条例》。之后，我国城市房屋拆迁制度发生了三次重大转折。第一次是2001年的《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》的修改，使房屋拆迁全面偏离了公益性的轨道，其标志是商业性的目的成为拆迁的主要目的。第二次是在2007年3月全国人大通过了《中华人民共和国物权法》，宣告了长达18年的拆迁制度将部份死亡，制度改革将可能使商业利益从拆迁中退出。第三次是2011年1月，《国有土地上房屋征收与补偿条例》自公布之日起施行，《城市房屋拆迁管理条例》废止，拆迁时代在理论上结束。

我们以这三个转折点来划分中国拆迁制度的四个阶段。

1.初创阶段

中国拆迁制度的第一个阶段是初创阶段。实事求是地说，诞生于21年前的《城市房屋拆迁管理条例》，一开始并没有引起太多非议。它的制订背景是，在1989年那场风波后，为打破西方国家的经济制裁带来的僵局，以加大固定资产投入，来拉动经济。其依据是改革开放之后，国家有了一定财力，需要通过加快从“”以来停滞不前的城市和住房建设，改善老百姓的居住条件和城市的基础设施建设来拉动内需和争取民心。

在此前一年，全国人大通过了《城市规划法》作为城市建设的龙头制度。而为了确保《城市规划法》的实施，也急需出台相配套的行政法规来调整因规划实施所必要的拆迁法律关系，也就是《城市房屋拆迁管理条例》。从依法执政的角度，拆迁条例的问世，是法制的进步。

这个“条例”出台时，里面有两个十分关键的字，就是后来日益被淡化的“安置”二字。这个“条例”的补偿原则是根据被拆迁人居住人口，按照人头给予补偿“安置”。由于当时拆迁的主导力量是政府，拆迁人多是当时的城开公司、房开公司，大部分是政府直属企业。当时，政府在拆迁中是只有投入没有赢利的，从而受到普遍的欢迎，较少有对于拆迁的抵触情绪。但是，上述局面好景不长，仅仅是10年就被利益的冲击而改变。

2、争议阶段

由于拆迁带来的房地产开发包含了巨大的利益空间，导致国情发生了巨大变化——这个变化一直延续到今天，就是中国有一支重要的政治力量登上了历史舞台——开发商。

上世纪90年代经济体制改革继续前行，其中的房屋制度改革，从过去国家全部承担房地产的建设和开发，转变为调动社会各界力量参加城市建设和房地产建设，由此许多国有房地产公司改制，由在改革开放的第一波浪潮中发展起来的商人们买下。再加上新成立的房屋开发企业，形成了一个新的利益群体：开发商。

开发商在立法制度上，赢得的第一个成果，就是在1994年出台的《城市房地产管理法》中充分地体现了他们的利益需求。《城市房地产管理法》中有一个非常蹊跷的规定，就是住房建设需要房地产开发资质。从那一天开始，全国的单位和个人丧失了建房权，住房建设成了开发商的特权。从此，中国的住房建设被开发商垄断，拆迁方向也因此改变了。到了1998年，随着《土地管理法》的修改，中国的房地产制度基本建立，并逐步形成了三个垄断的新特点。

第一个垄断是土地的公有变成了政府所有，由政府对土地市场一级垄断(现在延伸到二级市场的垄断)。政府垄断土地即政府通过土地的出让来谋取土地出让金这一巨大的土地级差，从而弥补财政的不足并逐步形成了依赖。

第二个垄断是开发商垄断了住房建设。老百姓没有自己建房的权力，单位有钱也不能自己建房，只能购买开发商的房子。开发商垄断了住房建设，意味着垄断了住房价格的话语权，买房人、被拆迁人，成了弱势群体，永远和它处于不对称的状态。

第三个垄断是大开发商垄断了住房建设的话语权。政府招拍挂的面积越来越大，设置的门槛越来越奇怪，其结果是剥夺了房地产开发市场的平等自由竞争，众多的小开发商被淘汰出局，而且随着土地招拍挂的猫腻越来越多、水越来越深，具有官方背景、权力背景的开发商，越来越频繁地在全国各地拿地，形成了对房地产市场更进一步的垄断。

由于上述三个垄断，中国房价失控——失控的背后是暴利，是房价调控的屡次失败。

为进一步支持开发商参与拆迁，保证其利润最大化，拆迁条例的第一次修改使中国拆迁制度进入第二个阶段:争议阶段。

从1994年出台《城市房地产管理法》到2001年出台修改后的《城市房屋拆迁管理条例》，围绕着条例的修改，利益各方展开博弈。虽然，全中国有20%以上的人(被拆迁人及其亲人)经历过拆迁，他们有着补偿安置权利的合法诉求。但无论在制订这些政策和法规的地方没有明确的话语权。相反，开发商不仅有代表，还可以找代言人，从而拥有较强的话语权。

3．血拆阶段

2001年6月13日，国务院违反《立法法》第八、九条的规定，在没有全国人大授权的情况下发布了新的《城市房屋拆迁管理条例》并于同年11月1日开始实施。新条例与原条例相比变化主要是三个方面:

首先把原来的“补人头”改为“补砖头”。过去是按照住房人的居住条件、居住人口来解决补偿安置，修改为按照房屋的区位、用途、建筑面积的市场估价来确定补偿金额，剥离了拆迁人对住房困难者和被拆迁企业的安置义务。

房子值多少钱我补你多少钱，看似公平却隐藏一个玄机：它不是以市场的真实交易价格为标准，是以可以人为控制的市场估价为标准。

第二个修改，加大了行政裁决和执行的力度。修改后的新规规定，在拆迁期限内拆迁人和被拆迁人没有达成协议的，可以申请裁决。可怕的是，虽然规定对裁决不服，可以申请行政复议和诉讼，但是规定不影响执行。实际上，房屋的被先行拆除，往往使得行政复议和诉讼没有了司法救济的意义。同时，行政裁决和执行使地方政府站到了利益一方，使拆迁补偿的协商流于形式。

第三个修改，取消了房屋使用人的被拆迁人地位。这一做法虽然可能降低拆迁成本，但打乱了拆迁法律关系，闹出很多笑话。例如，国有企业、机关使用的房屋，其所有权属于国家。拆迁谈判找所有者还是使用者？搬迁和补偿找谁？又如，房屋的承租人也是使用人，拆迁时能回避他们的合法利益吗？

修改后的《拆迁条例》实施以来，开始进入了中国拆迁制度的第三个阶段:血拆阶段。这个阶段日益增多的强拆越来越血腥，而被拆迁人则以生命和鲜血来反抗暴力拆迁，反抗对财产的剥夺，同样也推动了社会对于这个制度的质疑。

从2003年的翁彪、朱正亮等人，到2009年11月成都的唐福珍、北京的席新柱等人，都是选择了自焚等自残方式。而这期间反抗违法强制拆迁的苏州的马雪明、本溪的张剑、大连的周颖智等人在面临暴力拆迁且求助无门的情况下，不再是自焚，或却是对那些实施暴力拆迁的人实施了反抗。这些我们不希望看到的悲剧，印证了兔子急了也会咬人的道理。需要反思的是：谁把兔子逼急了？

4．后拆迁时代

2007年8月24日，时任建设部部长汪光焘同志代表国务院向全国人大报告，因《物权法》将从10月1日起执行，而《拆迁管理条例》与《物权法》相抵触，将停止执行。为此，要求修改《城市房地产管理法》，授权国务院制订《国有土地上房屋征收和拆迁补偿管理办法》。这是最高官员首次公开承认《拆迁条例》与《物权法》相抵触，承认《拆迁条例》违反《立法法》的规定。同月28日，人大常委会通过了相应的决定，标志着决策层认可了社会对拆迁制度违法违宪的质疑，标志着从当年10月1日《物权法》实施起，拆迁制度进入了第4个阶段--后拆迁时代。

后拆迁时代表现出四个特点：

一是所有有良知的人都承认现今的拆迁由于不区分是否是为了公共利益的需要而以公权力强力推进，损害被拆迁人的合法权益是违法违宪的，是与构建和谐社会的目标背道而驰的。而此前对拆迁是否违法违宪是有争议的。

二是绝大多数地区并没有因为有了宪法、物权法、循环经济促进法等法律的规定而停止拆迁，反而加大了拆迁的力度。从城市到乡村，大江南北狼烟四起，处处飘扬着“旧城改造”、“城中村改造”的旗帜，改造成为掠夺的代名词。其中有经济发展的客观需求，更多的是贪官酷吏的胡作非为。而此前许多地方对拆迁是有节制即讲究量力而行的。

三是后拆迁时代有了征收的商标，许多地方政府撕去了“裁判员”的面具，毫无顾忌的公开成为运动员，各种拆迁“指挥部”应运而生。政府张贴的“大拆迁”的标语到处可见，公务员无奈之下不务正业成为了拆迁员，其气氛早就超过了2004年初的湖南嘉禾县。而此前许多官员尚不愿意成为拆迁运动员的。

四是后拆迁时代的终结并不以拆迁条例的废止而终结。拆迁活动在造成资源极大浪费的同时加剧了社会矛盾，导致血案频发。后拆迁时代的唐福珍、席新柱、陶兴尧等人的以自焚抵制拆迁事件，再到张剑、周颖智、扬义等人的以暴力反抗拆迁事件，件件血案敲击着所有的有良知的中国人的心。中央的构建和谐社会的屡屡要求的不奏效考验着我党执政能力，人们曾寄望于对拆迁制度的修改及“征收条例”的出台，很快结束拆迁的混乱状况。事实上，征收时代开始了，后拆迁时代依旧还在继续。

正如上述后拆迁时代的四个特点，作为有良知的人都承认拆迁由于不区分是否是为了公共利益的需要而以公权力强力推进，损害被拆迁人的合法权益是违法违宪的，是与构建和谐社会的目标背道而驰的.而当前绝大多数地区并没有因为有了宪法、物权法、循环经济促进法、国有土地上房屋征收与补偿条例等法律的规定而停止拆迁，反而加大了拆迁的力度，大江南北狼烟四起。其中有经济发展的客观需求，更多的是贪官酷吏的胡作非为。

需要重视的是，后拆迁时代有了征收的商标，许多地方政府撕去了“裁判员”的面具，毫无顾忌的公开成为运动员，各种拆迁“指挥部”应运而生。政府张贴的“大拆迁”的标语到处可见，其气氛早就超过了2004年初的湖南嘉禾县。如果我们真的想构建和谐社会而不想让党章和宪法的规定仅仅表现在口号上，我们就应当尽快终结后拆迁时代。

终结后拆迁时代看起来难，其实简单，关键是人们要有所作为并有所不为。归纳起来就是法律人特别是有权的法律人要坚定的执行宪法、物权法、循环经济促进法、国有土地上房屋征收与补偿条例等法律的规定，站在广大人民群众一边，从立法和政策制定的宏观层面和执法的微观层面把握权力与权利的平衡点。

我始终认为，只要具有基本法律知识并保持基本的良知的人都能看到，虽然拆迁之后盖起了更多的高楼，却使民怨增多。后拆迁时代的拆迁犹如悍猫在瓷器店里抓老鼠，抓到了老鼠却打碎了比老鼠更重要的瓷器。在此，我想更天一个口号：抓住老鼠却打碎了比老鼠更重要的瓷器的猫并不是好猫，只有抓到了老鼠并且不打碎瓷器的猫才是好猫！

(二)废除拆迁制度的三次浪潮

为了废除《城市房屋拆迁管理条例》，进而改变整个拆迁制度，近十年来先后掀起了三次要求废止和修改《拆迁条例》的浪潮。

1、第一次浪潮以修改宪法为标志。

2003年，全国人大对现行《宪法》进行了修改。这个修正案有两个亮点，一是国家尊重和保障人权，二是国家进一步强化了对公民财产权的保护。《宪法修正案(建议稿)》在一定范围公开之后，民间希望《拆迁条例》尽快修正。加上这期间发生了翁彪、朱正亮等自焚抵抗拆迁事件，国务院发出了国办发(2003)第42号文，希望规范拆迁。在这样的大背景下，国内掀起第一波废除《拆迁条例》的浪潮。

这次高潮的亮点是杭州116位公民联名给中央写信，要求废除《拆迁条例》在已故宪法学者蔡定剑先生(时任全国人大办公厅秘书局负责人)的支持下，全国人大和国务院领导给予了足够重视，批示组织论证。

这本是一次很好的机会，但是在进步一专家学者论证时出了问题。与会的多半人员迎合主办方的意图，出具的专家论证意见认为，《拆迁条例》是《土地管理法》的配套法规，《土地管理法》第58条规定，可以收回公民的国有土地使用权，既然都收回使用权了，房屋当然可以拆迁了，所以《拆迁条例》不违宪、不违法。这个观点影响了决策者，致使错过了一次中国拆迁制度通过行政机关来自我完善、自我调整、自我改革的绝好时机。

2．第二轮浪潮来自《物权法》的制订

2005年，《物权法》草案面向社会公开征求意见。草案按照《宪法》的相关规定，越过了《城市房屋拆迁管理条例》，明确规定征收单位、个人住房的，要维护被征收人的合法权益，要保障被征收人的居住条件。这在法律上是一个突破。在这期间社会各界关心《物权法》的制订，并以《物权法》草案为依据，形成了废除《城市房屋拆迁管理条例》的第二波浪潮。这次高潮的亮点是国内外1000多家媒体、2000多位记者关注的重庆钉子户事件及其和谐解决。

这次浪潮，以公民的胜利为结局，标志是2007年8月24日，原建设部部长汪光焘代表国务院向全国人大报告，要求修改《城市房地产管理法》。理由是《物权法》从10月1日执行，而《拆迁管理条例》与《物权法》相抵触，将停止执行，要求修改《城市房地产管理法》，授权国务院制订《城市拆迁管理办法》。这是最高级别官员首次公开承认《拆迁条例》与《物权法》相抵触，承认《拆迁条例》违反《立法法》的规定。

3．第三次浪潮的标志是五教授上书事件

2007年春节过后，建设部开始起草《征收条例》。起草工作完成后，国务院法制办和建设部于当年5月将草案发到全国的建设厅征求意见。在这个背景下，后来出台的条例(草案)更多吸纳了地方政府和开发商的意见，将《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》变成了《拆迁条例》的翻版，无非是“拆迁”变成了“征收”。2007年12月14日国务院召开常务会议，否定了这个草案。国务院常务会议第一次毫不留情地打回一个法规草案，是很少见的。

而有些地方政府在新的《征收条例》将取消商业拆迁的背景下，加快了步伐，加大了拆迁力度，由此又引发了一系列拆迁血案。2009年11月，四川成都发生的唐福珍事件，北京海淀区发生的席新柱事件，都是公民以生命和鲜血抵抗拆迁。受血拆事件的影响，北京大学的五位教授联名上书全国人大，要求对拆迁条例进行违宪审查，就此掀起了第三次废止《拆迁条例》的浪潮，直接地推动了制度的改变。

(三)影响拆迁制度的几类重大案件

在上书和媒体关注之外，典型案例对推动拆迁制度的改革，作用也很重要。

1．嘉禾事件

中国拆迁的第一大案，应是湖南的嘉禾事件。2004年5月，中央电视台等媒体披露了湖南嘉禾县在“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”的口号下违法强力拆迁的情况。2004年6月，国务院做出决定处理嘉禾事件，法律意义在于，告诉大家政府用公权力进行拆迁，损害群众利益是不合法的，是不符合党中央、国务院要求的。尽管现在很多地方还在这么做，但是嘉禾事件树立了一个标准，人民政府不能损害人民群众的利益，不能用公权力去搞商业拆迁。嘉禾事件处分了5名县级官员，不是因为他们的贪污腐败，而是因为他们的违法行政，用公权力进行拆迁，搞连坐、株连。这在共和国的历史上是罕见的。

从国家处理嘉禾事件后又陆续处理了一些地方政府违法拆迁的事件，一定程度上推动了拆迁制度的改革。

第二类影响比较大的案件，是从翁彪到唐福珍、江西宜黄县钟家等一系列自焚案件。我不赞成自焚的做法，但不得不承认翁彪等人是为了自己的家人敢于牺牲。南京市民翁彪是个残疾人，他用自己的房子开了个小店作为全家的生活来源，给他的补偿不足以买新的房子，他一家人就断了生计。翁彪以自己的死亡和拆迁办有关人员的负伤，换来家人的生计。

一系列的拆迁血案唤起了全社会对拆迁的关注，唤醒了一大批文化人的良知，倒逼了拆迁制度的改革。

第三类影响比较大的案件是以辽宁本溪的张剑案为代表的以行动来反抗非法拆迁。张剑案十分具有典型性。这关系到当自家的财产受到不法侵害时，公民是否有正当防卫的权利。张剑最后被判处有期徒刑3年缓期5年执行。通过这个案件，使公民捍卫自己财产的防卫权得到了法律的认可，从而在法律上形成一个判例，支持老百姓依法行使自己的防卫权。西方的谚语说，“风能进，雨能进，国王不能进”，其实我们的刑法也是有规定的，公民对于非法侵占自己住宅的人是可以行使防卫权。

第四类，是我们一直关心但社会关心不够的非住宅即企业被拆迁的案件。由于某种原因，企业面临拆迁多半是一拆即倒闭的结局，少有恢复生产的。为此，我们投入了大量的精力，维护被拆迁企业的合法权益。其中，协调不成的，坚决支持当事人走依法维权的道路。例如南通市崇川区某开发商在拆迁协商未达成协议的情况下取得政府负责人的支持将绿康养殖场作为违法建筑强拆。绿康养殖场认为政府和开发商的行为严重侵犯其合法权益，于月13日向法院提起行政诉讼，房屋被拆部分另行申请了行政裁决。该案经过多次折腾至2012年末维权告捷，绿康养殖场先后获得生猪等损失赔款500余万元，房屋补偿700余万元。

（四）征收条例的进步

征收条例虽然存在一些争议，但比较过去的拆迁条例有了很大的进步，其制度变革的进步主要是以下几点：

1.立法宗旨有重大变化

保障被征收房屋所有权人的合法权益和维护公共利益作为新条例的立法宗旨写入了第一条，与《物权法》保持了一致性。

2.突出了征收的正当性与公正性

新条例明确规定房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。这有利于防止政府征收权的滥用，以及征收中的不合理、不公平问题。

3．明确规定了公共利益，从而区分了公共利益征收与商业性开发拆迁

公共利益的范围界定，是一个世界性的难题，也是我国立法长期没有解决的问题。新条例以列举方式首次对公共利益作出了具体规定，从而明确了征收的前提条件。这在立法上是一个重大突破。

4.确立了公平补偿原则，规定了市场化的补偿标准和范围

补偿标准过低或偏低，是我国以往城市房屋征收中导致矛盾冲突的重要原因。我国以往的征收补偿实际上是一种适当补偿，标准明显偏低，而新条例为了不让被征收人利益受损或吃亏，明确规定了公平补偿原则，且补偿标准不低于市场价格，这是立法上的一个重大变化。

5．进一步规范了政府征收程序。

征收程序是规范政府征收行为、维护被征收人合法权益的重要保障。旧条例未明确规定征收程序，新条例第二章“征收决定”将法律调控前移至征收的正当性与合法性的关键点上，即依照条例规定确需征收房屋的各项建设活动，不仅要符合各种规划，而且规划本身必须广泛征求社会公众意见，经过科学论证。政府作出征收决定前，征收方案必须公布，征求社会公众和被征收人意见，从而有利于保护被征收人的利益。

6.明确了司法救济途径。

新条例规定，被征收人对市、县级政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。这就为被征收人确立了司法救济途径，避免了告状无门。

7.取消了行政强制拆迁，这是新条例又一重大突破。

立法过程中，对是否保留行政强拆有较大争议。很多突出问题就是行政强拆引起的，旧条例赋予政府拆迁计划的确定权，又赋予了纠纷的裁决权和强制拆迁权，政府自己当自己的法官，容易滥用职权，对被征收人的权益保护不利。新条例将行政强制拆迁变为司法强制搬迁，有利于加强对基层政府征收补偿活动的制约，减少在房屋征收与补偿中的矛盾与冲突。

8．规定了住房保障。

根据条例的规定，征收个人房屋应当对被征收人优先给予住房保障，这就意味着，如果被征收人符合住房保障条件，征收程序启动以后，被征收人不轮候、不排队，优先享受住房保障，这也充分体现了物权法第四十二条中征收个人住宅应当保障其居住条件的精神。

9．排除商业利益参与房屋征收

新条例规定，承担房屋征收与补偿工作的单位不得以营利为目的，并禁止建设单位参与搬迁。由于政府是房屋征收的主体，房屋征收是为了公共利益而进行的，那么就不能允许商业利益参与其中，不能使个别人为了商业利益侵害被征收人的权益，从中渔利。

10．条例明确了先补偿后搬迁的原则。

11．条例赋予了被征收人选择房地产价格评估机构的权利。

12．条例赋予了公民对违反条例的行为监督、举报、控告的权利。