论用人单位非法解除劳动合同 ( 2009-4-10 14:0 )

论用人单位非法解除劳动合同

在我国《劳动法》中，对用人单位解除劳动合同的限制是比较严的。根据我国《劳动法》第二十四、二十五、二十六、二十七条的规定，用人单位除非有以下情况：（1）与劳动者协商一致（2）劳动者有严重过错（3）劳动者非因工伤、患病不能从事原工作也不能从事用人单位重新安排的工作；不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作；订立合同时客观情况发生重大变化，原合同无法继续履行，双方又不能就变更合同达成协议（4）经济性裁员，用人单位不得解除与劳动者的合同。若用人单位在没有法律依据的情况下，任意解除与劳动者的劳动合同。根据我国《劳动法》第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”其后，在劳动部门发布的规范性文件中对用人单位违法解除劳动合同的法律责任作了进一步的规定（见《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》及《违反〈劳动法〉有关劳动合同的规定赔偿办法》）。对于用人单位在不符合《劳动法》规定的情况下解除与劳动者的劳动合同的行为，有人称之为“用人单位随意解除合同”，也有人称之为“用人单位非法解除劳动合同”。不管其称谓如何，都是意指用人单位在依法不享有劳动合同解除权的情况下要求与劳动者解除劳动合同的行为。在本文中，笔者将其称为“用人单位非法解除劳动合同”。在实践中，用人单位的这种行为应当说是非常多见的。通常情况下，用人单位的这种行为是对劳动者权益的极大侵害。我国劳动法规的上述规定就是为了实现对劳动者权益的保护。但是，应当说，我国劳动法规对上述情况的相关规定存在着许多不足，以至于在实践中，这些规定难以产生效力。笔者以为，《劳动法》第九十八条关于用人单位违法解除合同的规定是非常模糊的，还有许多问题是需要进一步讨论的。比如，用人单位非法解除劳动合同是否会产生解除劳动合同的效力？用人单位非法解除劳动合同的行为，是否使劳动者获得了绝对的、不受限制的解除劳动合同的权利？用人单位是否有自我纠正的权利？用人单位或劳动者执意要解除劳动合同的情况下，应如何处理？已经第十届全人大常委会第十九次会议审议并向社会全文公布的《中华人民共和国劳动法劳动(草案)》(以下简称草案)对此也只在第四十二条作了极为简单的规定，根本不足以应对实践中的复杂情况。笔者在本文中，拟在厘清上述问题的基础上，对用人单位非法解除劳动合同问题提出立法建议。

一、用人单位非法解除劳动合同的效力

要弄清什么是用人单位非法解除劳动合同，我们首先要了解一下什么是解除劳动合同，而要弄清楚什么是解除劳动合同，又要搞清楚什么是劳动合同的解除。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第26条的规定：“劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为”。由此可见，劳动合同的解除是指依法享有劳动合同解除权的一方，依法单方行使解除权而至双方劳动关系提前消灭，或者双方经平等协商提前消灭劳动关系。劳动合同的解除既指享有劳动合同解除权的当事人行使劳动合同解除权的行为，也指当事人行使解除权后，劳动关系提前消灭的状态。而解除劳动合同则仅指劳动合同的当事人做出想要提前消灭劳动关系的意思表示，而这种意思是否能够导致劳动关系的消灭，则取决于表意者是否依法享有劳动合同的解除权，也就是用人单位做出解除劳动合同的决定是否违反《劳动法》规定的条件。劳动合同的解除是指用人单位与劳动者劳动关系已经消灭的状态。解除劳动合同只是劳动合同当事人意欲提前消灭双方劳动关系的意思表示。劳动合同当事人只有在符合法律或合同规定的条件的情况下解除合同才能发生解除合同的效力。用人单位非法、随意解除劳动合同的行为不能产生解除合同的效力。根据这一结论，当用人单位非法、任意解除合同时，合同无法解除，应按合同关系继续存续来处理用人单位与劳动者的关系。而不能按双方合同已经解除的情况来适用法律。在实践中，有的法院在用人单位非法解除劳动合同，但劳动者又未向法院请求解除劳动合同的情况下径行判决双方劳动合同解除，并判令用人单位赔偿劳动者损失，是没有法律依据的。

二、劳动者的选择权与用人单位的自纠权

根据上文的分析，用人单位非法解除劳动合同不会产生解除劳动合同的效力。那么，在这种情况下，双方的劳动合同应如何处理呢？按当前的规定，就是劳动行政部门要限期责令用人单位改正，造成劳动者损失的，要赔偿损失。也就是说，在这种情况下，劳动合同不可能因用人单位的非法行为而解除？但却没有说清楚，劳动者在这情形下，是否因此获得解除劳动合同的选择权？一般而言，在我国《劳动法》中，劳动者解除合同的权利是不受限制的。劳动者可以只提前三十日通知用人单位，就可以解除与用人单位的劳动合同。但在这种情形下，劳动者要求解除劳动合同，不能向用人单位要求补偿，更没有权利要求赔偿。我们这里所说的用人单位非法解除劳动合同中的劳动者解除劳动合同的选择权（下称劳动者的选择权）是指劳动者在用人单位非法解除劳动合同的情况下，选择继续履行合同并要求赔偿损失或解除劳动合同并要求补偿与赔偿的权利。这种合同解除权是与赔偿和补偿的请求权相联系的。若非如此，赋予劳动者解除劳动合同的选择权，就没有任何意义，根本不可能保护劳动者的权益。笔者以为，在这种情况下，法律应当赋予劳动者这种权利。值得讨论的是劳动者的选择权是否是绝对的，并且是不受任何限制的。草案的规定似乎倾向于劳动者的选择权是绝对的。它规定，在用人单位非法解除劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行合同。若劳动者不要求继续履行劳动合同的，劳动合同自动终止(在草案的这一规定中，还混淆了劳动合同的解除与终止，对此，笔者拟另撰文论述)。但可以肯定的是，如果在法律上赋予劳动者的选择权是绝对的且不受任何限制的，劳动者肯定倾向于滥用这种权利。用人单位只要非法提出解除合同是违法的，就失去了自我纠正的机会，只能坐等他人来要求纠正或解除劳动合同并赔偿损失。从表面上看，这似乎也不存在什么问题。用人单位非法解除劳动合同本身就一种违法行为，作为一个违法者当然只有承担违法责任的义务，哪里还可能因违法而获得某种权利。但这种观点却经不起深究。赋予劳动者任意的、绝对的劳动合同解除权对用人单位是不公平的。理由有两个：一是用人单位也有可能会犯错误，也就是从法律上其解除合同的违法的，但它却误以为是合法的。如果在这种情况下，不给用人单位发现错误后进行自我纠正的权利，就是等于剥夺了用人单位可能通过自我纠正来改正错误的权利。这不符合一般的公平原则。二是劳动者也可能会恶意的利用这一规则，利用用人单位的错误来获得不法利益。而在实践中用人单位确实也会犯错误，他们也都不是法律专家。很多用人单位根本就没有专门配备或聘请法律顾问。在实践中，有的用人单位，特别是一些中小企业，它们连合法地提前解除合同需按劳动者在本企业的服务年限向劳动者支付经济补偿金这样一个基本的法律常识都不懂。更不知道随意解除合同还必须赔偿劳动者损失。比如，有一个小企业，对本企业工作不是太好但又达不到违反企业相关规章制度的员工工作很不满意，于是就想解除与这些员工的劳动合同，并向他们发出了解除劳动合同的通知。而这些员工本来就不愿继续在该企业工作。趁机以该企业非法解除劳动合同为由，向劳动仲裁机构提解除双方之间劳动合同关系并提出高额的补偿、赔偿要求(因为他们都已在用人单位工作了很长时间)。在知道自己解除合同于法无据后，该企业向劳动仲裁机关提出自我纠正的要求。但这些员工却不愿意继续履行与企业的劳动合同，并认为由于该企业非法解除劳动合同行为属根本违约，因此，该企业无权自我纠正，合同应予以解除，并赔偿损失。而法院也支持了员工的这种要求。法院的这种判决从表面上看，是从保护劳动者的利益出发，运用合同法根本违约的原理来解释劳动法，是公平合理的。但笔者却以为法院的这种判决是不公平的。对于解除劳动合同。首先，用人单位非法解除劳动合同的行为未必都达到根本违约的程度，把用人单位非法解除劳动合同，一律视为根本违约于法无据；其次，它违反了一般的公平原则，使用人单位完全丧失了纠正自己错误的机会。

基于以上认识，笔者以为，从一般的观点出发，在劳动关系中，用人单位都被认为是强势的一方。劳动法基本上也是从这一观点出发，制定了许多保护劳动者的条款。这本身没有太大的问题。但任何问题都有两面性。如果法律为保护劳动者，只考虑劳动者的权利，甚至赋予劳动者绝对的、不受任何限制的权利。那么，这样的法律将使用人单位成为实际的弱者。因此，笔者以为，当出现用人单位非法解除劳动合同的情形时，用人单位享有自我纠正的权利。在赋予劳动者的选择权的同时，还要赋予用人单位自我纠正权以限制劳动者的选择权。根据《劳动法》第九十八条的规定，在用人单位非法解除劳动合同时，劳动行政门要责令其纠正自己的不法行为。可以说，在这种情形下，纠正自己的违法行为是用人单位的法定义务，这是不言而喻的。同时，笔者认为，在用人单位非法解除劳动合同的情况下，纠正自己的不法行为，不仅是用人单位的法定义务，也是用人单位的法定权利。在这里，笔者把用人单位的这种权利称之为用人单位非法解除劳动合同中用人单位的自我纠正权（下称用人单位的自纠权）。应当说，在用人单位非法解除劳动合同这一情形下，劳动者的选择权与用人单位的自纠权显然是一对对立的权利。如果劳动选择继续履行合同那么与用人单位的自纠权（同时也是它的义务）并没有矛盾。如果劳动者选择解除合同，那么与用人单位的自纠权就是矛盾的。那么在何种情形下，劳动者享有解除权，在何种情形下用人单位享有自纠权，就是法律需要明确予以规定的。

当然，在法律上赋予用人单位这样一种自我纠正权，确实存在一定的风险。因为，用人单位显然也倾向于滥用这种权利。这会增加用人单位解除合同的随意性，不利于劳动关系的稳定。对此，笔者以为，法律应明确规定，若用人单位恶意非法解除劳动合同的，用人单位不享有自我纠正权。所谓恶意非法解除合同是指，用人单位在明知自己无权解除劳动合同的情况下，欲强行与劳动者解除劳动合同的行为。当然，用人单位是否恶意解除劳动合同应由人民法院来认定，若其解除合同的理由，在一个非法律专家看来，也是显然不成立的。应推定用人单位明知自己无权解除合同。劳动者无论选择解除劳动合同并依法要求赔偿或继续履行劳动合同，人民法院都应支持。另外，在劳动监察部门要求其纠正后，其拒绝纠正。若劳动者向劳动仲裁机构提请仲裁或向人民法院提起诉讼后，用人单位解除合同的行为被认定为非法解除合同的，也应推定其明知自己无权解除劳动合同。用人单位失去自纠权。劳动者有权选择解除劳动合同并依法要求赔偿或继续履行合同。

也就是说，在用人单位非法解除劳动合同的情形下，劳动者获得解除合同并请求补偿、赔偿或者继续履行劳动合同的选择权是一般规定。除非用人单位能够证明其确实因事实或法律的错误而导致其误以为其有权解除合同。当然，在用人单位依法享有自纠权的情况下，劳动者就失去了选择权。例如，由于劳动者与用人单位双方对合同约定的解除合同的条件理解不同，用人单位认为其有权解除合同，并向劳动者发出解除合同的通知书。劳动者认为用人单位是非法解除劳动合同，在未向劳动行政部门投诉提请处理的情况下，直接向劳动仲裁机构提请仲裁，要求补偿与赔偿。劳动仲裁部门在调解的过程中，向用人单位释明法律。认为用人单位对合同的理解是错误的。在这种情况下，用人单位应当享有自纠权。相反，若劳动者在提请仲裁前，已向劳动行政部门投诉，劳动行政部门已向用人单位发出限期改正的通知，用人单位拒不改正的。用人单位从此失去自纠权。

三、用人单位非法解除劳动合同中的有关权力机关确认解除

以前述为基础，在劳动者有权选择继续履行合同的情况下，用人单位仍执意要解除合同。用人单位的解除行为是不会产生解除合同的效力的。对于这种情况，实践中存在两种解决思路：一是由于用人单位解除合同的行为是非法的，因而不会产生解除合同的效力。也就是说用人单位再怎么执意也无法解除合同。它可以不让劳动者对其履行合同义务（提供劳动），但却不能免除其依合同应向劳动者承担的义务（支付工资、报酬）。这一种思路的优点是对劳动者的保护是最有力的，缺点是对用人单位不公平，也容易使劳动者滋生懒惰情绪。而且，执行起来也很困难，因为，在这种情况下，用人单位只好继续履行劳动合同。但由于双方曾发生了激烈的对抗。很容易产生新的纠纷。另一种思路是，若用人单位执意要解除劳动合同，用人单位可申请有权机关（劳动仲裁机关或法院）确认解除（当然，有权机关也可确认继续履行）。但用人单位除了根据劳动者在用人单位工作的不同年限给付经济补偿金外，用人单位还应向劳动者支付一笔较高的离职赔偿金（本人发生争议前十二月月平均工资为基数的一定倍数）。这种解决思路的优点是，比较公平且比较灵活。缺点是容易鼓励用人单位任意解除合同的倾向，不利于社会的稳定。笔者比较倾向于第二种思路，只要用补偿或赔偿的方式能够平衡用人单位与劳动者双方的利益。而且在需要支付较高的离职赔偿金的情况下，用人单位是否解除合同也会慎重考虑。当然，无论用哪一种思路来解决问题，由于是用人单位非法解除劳动合同，劳动行政部门都有权根据具体情况对用人单位进行行政处罚。

同样，在用人单位享有自纠权的情况下，劳动者也可能置用人单位的权利于不顾，执意要解除劳动合同。在这种情况下，同样有两种解决思路：一是支持用人单位行使自纠权，由有权机关判令双方继续履行合同。这一思路的优点是有利于社会的稳定。缺点是对劳动者的保护不力。作为弱势一方的劳动者，在与用人单位发生激烈的纠纷后，继续履行合同，可能会面临一个更恶劣的生存环境。很可能要为这一次的冲动付出代价（当然，这只是一种可能性而非必然性）。另一种思路是若劳动者一定要解除劳动合同，经劳动者申请，有权机关也可确认劳动合同解除。但在这种情况下，劳动者所获得的补偿与赔偿要比正常情况下要少得多。这一思路的优点是保护了劳动者的合同自由。缺点是不利于劳动关系的稳定。笔者仍然倾向于以第二种思路来解决。

总之，笔者以为，劳动合同是一种带有人身性质的合同，总体上不宜强制继续履行。在一方执意要解除合同的情况下，应赋予有关权力机关根据具体情况予以确认解除的权力。这种作法在一些国家如德国也相似的立法例。

当然，在用人单位非法解除劳动合同的情况下，用人单位必须补偿、赔偿因此造成的劳动者的损失。

四、结论与法律修改建议

通过以上分析，我们可以很明显的看出，当前劳动法律、法规对非法解除劳动合同的规定是有欠缺的。主要体现在：

1、未明确规定用人单位非法解除劳动合同是否能产生劳动合同解除的效力。

2、未规定用人单位非法解除劳动合同情况下，劳动者是否因此获得选择解除劳动合同并求偿的权利。以及如何对劳动者的选择权进行限制（用人单位的自纠权）。

3、未规定劳动仲裁机关、法院确认劳动合同解除的自由裁量权。

建议将劳动合同法中对用人单位非法解除劳动合同的条款作如下表述：

“用人单位违反本法规定，单方要求与劳动者解除劳动合同，是一种非法解除劳动合同的行为。

用人单位非法解除合同的行为，不可能直接产生劳动合同解除的效力并一般将使劳动者获得以下权利：

(1)选择要求继续履行与用人单位的劳动合同，并要求用人单位依本法第条的规定给予补偿与赔偿；

(2)选择解除与用人单位的劳动合同并要求依本法第条的规定给予补偿与赔偿；

除非用人单位有足够的证据表明，其非法解除劳动合同的行为，是在对事实或法律上的存在认识错误的情况下做出的。仅在这种情形下，用人单位有权在赔偿劳动者实际损失并保证不会因与劳动者的争议而导致劳动者的各种待遇的降低的情况下，要求继续履行与劳动者的劳动合同。在这种情形下，劳动者不享有劳动合同解除权。

若用人单位在劳动者要求继续履行的情况下，仍执意要求解除劳动合同，劳动仲裁机构或法院也可依用人单位的申请解除劳动合同并依本法第条的规定裁判用人单位给付补偿与赔偿费。

若劳动者在用人单位有权要求并已经要求继续履行劳动合同的情况下，执意要解除与用人单位的劳动合同，劳动仲裁机构或法院也可解除劳动合同并依本法第条的规定裁判用人单位给付补偿与赔偿费。”