另外，从法律的经济学分析角度，也可得出同样的结论。对于侵权问题，法律经济学首先看重的不是赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。24在故意侵权案件中，加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换言之，受害人的最佳注意程度永远是零。267

      当然，如果侵权人和受害人对损害都是故意的心态，则共同过错规则又可以适用。这与上述限制适用的法理如出一辙。

      (四)替代责任中追偿权在故意侵权时限制之预防性意义

      所谓替代责任，是指责任人为他人的致害行为承担侵权赔偿责任。它属于对他人行为之责任，后者还包括父母亲责任。替代责任大致可以分为两类：法人对法人机关、事务执行人的责任与雇主、发包人、本人对雇员、分包人和代理人的责任。其实，二者本质相同，只不过前者牵涉到国家公权力，故一般将二者分列。替代责任的理论依据主要有民事责任的财产性、权利义务相一致原则、公平原则和加重社会责任的理论。

      替代责任方在先行赔偿受害人后，享有向重大过错的被替代方追偿的权利。追偿权的典型立法例如我国最高院《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这种将追偿权限于重大过错侵权的体例几乎是各国通行做法。

      这种有条件的追偿权其理论依据在于：首先，替代责任的基础是利益实现以及风险控制理论，如果雇员只是一般过失却仍要遭受追偿的命运，那么这实际上是违背了替代责任的内在基础。其次，雇员如果是重大过失甚至是故意侵权，那就必须要受到追偿，承担个人责任，否则的话，无异于纵容雇员为恶，或者鼓励雇员作恶，这将有违最基本的法律伦理。再次，在雇员仅为一般过失时，限制雇主的追偿权，从法律的经济分析角度看，这将激励雇主严把选任和监管关，挑选更合适胜任的雇员，从而减少致害事故的发生；同时也有利于激励雇员放心大胆的投入工作，发挥更大的积极性和创造性，为企业和社会创造更大的价值；否则，若动辄得咎，势必将会限制和扼杀雇员的积极性和创造力。

      (五)保险法对故意侵权特别规定之预防性意义

      保险法对于故意侵权往往有特别规定。就我国侵权法而言，至少存在以下两种规定，它们无疑均具有积极的侵权预防效果。

      其一，故意侵权对保险人代位求偿权的影响。财产损害赔偿保险下，保险人赔偿受害人后，可向侵权人追偿；但例外是：若侵权人为被保险人的家属或受雇人，保险人便无代位请求权。其理论根据是：此类第三人与被保险人(受害人)有共同生活的关系，其利害一致，若保险人对此类第三人享有代为请求权，其实质上是使被保险人自己负担自己的损害，这就等于保险合同形同具文，根本没有发挥保障作用。我国《保险法》第47条即是。

      对于此例外的一个例外是：当属于例外范围的第三人故意侵权时，保险人的代位权(追索权)又重新确立。其理论根据是，故意侵权不同于过失侵权，后者可谓一时粗心大意，许多场合下甚至没有道德可责性，前者则是有意为恶，道德非难性强。如果此类第三人故意侵权还不能享有追索权，无异于放纵恶行，鼓励作恶，与理不容。

      其二，故意侵权不得投保责任保险。各国法律均规定，故意侵权不得投保责任保险。从自然正义和情感上说，故意侵权始终是一种道德上可责难的行为。对于这种道德可责难行为予以保护，显然违背最起码的正义理念。从经济分析上说，没有哪个保险人会为故意侵权投保，因为这绝对是一出只赔不赚的买卖，它为被保险人提供的是一种负面的激励，对保险人而言，没有任何收益保障而言。从保险基本原理上说，保险乃是对未来偶然、不确定之损害事件的应对，不确定性系当然之前提，而故意侵权，发生与否全在行为人(被保险人)一念之间，属于人力完全能够控制之范畴，根本不属于可保事件。

      不仅故意侵权事先不可保，而且，责任保险通常对故意侵权所致的、保险合同覆盖范围内的损害，也不予赔付（例如，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：被保险人故意制造道路交通事故的，保险人不承担赔偿责任。亦即，保险公司在垫付受害人损失赔偿后，可向被保险人追偿。）。为何如此立法？笔者认为，这是由于保险合同乃射幸合同，因而有最大诚信原则之说，这就要求被保险人负有防损避损的义务，而故意侵权不仅不尽到此种义务，反而有意促使损害赔偿义务的发生，明显违背诚信原则，故保险人可不承担赔偿责任。

      由于责任保险领域，故意侵权和过失侵权的待遇显有差异，因此，区分故意侵权和过失侵权的意义再次得到印证。正是在此意义上，冯·巴尔说，保险也对过错责任领域内的一些传统内容的复苏做出了贡献。313

      总体而言，故意侵权因完全具有可避免性，因而，相对于过失侵权而言，对其的预防就更有可行性和实用价值。同时，由于其自身特点，法律也应当设计独特的制度来确保对故意侵权的威慑和预防。

      六、对我国《侵权责任法》的反思

      《侵权责任法》的颁布实施是我国私法建设方面的重要一步，它被认为具有诸多先进之处。遗憾的是，从故意与过失区分的角度看，这部法律仍然有许多值得反思的地方。

      (一)侵权法一般条款未区分故意与过失

      《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。(第2款)根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此规定被认为是《侵权责任法》过错侵权的一般条款。该条款不仅没有对故意侵权单独立法，甚至没有提到过失和故意的区分。