论中国的取保候审制度一，但题目在于它是否仅仅是司法构造的权力？之以是思量这一题目是由于它直接相关到权力人所可以或许得到的司法掩护，由于在我国的刑事诉讼中，取保候审并不光纯是司法构造对犯法怀疑人、被告人所回收的强制法子之一，对被羁押的犯法怀疑人、被告人而言，在切正当定取保候审前提的环境下它照旧犯法怀疑人、被告人的一项诉讼权力。来由有：（一）被羁押的犯法怀疑人、被告人享有取保候审的申请权。取保候审的开始有两种环境，一种是由于司法构造自主抉择，另一种是由于被羁押的犯法怀疑人、被告人及其法定署理人、明日支属、当事人委托的律师的申请。在第一种环境司法构造以为犯法怀疑人、被告人切合取保候审的前提时，无需申请就可以视环境自行抉择对犯法怀疑人、被告人合用该强制法子。第二种环境下，取保候审则是被积存的犯法怀疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种正当方法。（二）被羁押的犯法怀疑人、被告人享有在切正当定前提时得到取保候审的权力。固然在《刑事诉讼法》中并未明晰划定在切合取保候审前提时得到取保候审是被羁押的犯法怀疑人、被告人的一项法定权力。但可由申请权推导出。（三）强制法子的合用是可以随前提的变革而改变的。这就使得在刑事诉讼中犯法怀疑人、被告人改变被羁押状况成为也许。

    2.刑事诉讼当事人取保候审权力掩护之不敷。在取保候审中司法构造的自由裁量权过大，倒霉于掩护刑事诉讼当事人取保候审的权力。即对司法构造在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有划定明晰的范畴限定——无穷制即无束缚，而当审批者的权力毫无制约时申请人的权力基础不行能获得有用掩护；因取保候审的重要前提自己不具有客观性，所谓的“社会危害性”一向未有明晰的划定。这就变相地扩大了司法事恋职员的自由裁量权，同时也使被羁押的犯法怀疑人、被告人取保候审的权力受到了极大的限定。

    3.在取保候审制度中没有为取保候审申请配置响应的法律接济措施，纵然申请方对司法构造差异意取保候审的抉择持有疑义，也无法得到法律接济，从而使被羁押的犯法怀疑人、被告人取保候审的权力损失了须要的措施保障。

    第二，续保题目。高法“表明”第七十五条划定：人民查看院、公安构造已对犯法怀疑人取保候审、监督栖身，案件告状到人民法院后，人民法院对付切合取保候审、监督栖身前提的，该当依法对被告人从头治理取保候审、监督栖技艺续。取保候审、监督栖身的限期从头计较。

    高检“法则”第五十六条划定：公安构造抉择对犯法嫌人取保候审，案件移送人民查看院检察告状后，对付必要继承取保候审的，人民查看院该当依法对犯法嫌人治理取保候审手续。取保候审的限期该当从头计较并奉告犯法怀疑人。

    四家“划定”第二十二条划定：在侦查可能检察告状阶段已经采纳取保候审的，案件移送至检察告状可能审讯阶段时，假如必要继承取保候审，可能改观担保方法或强制法子的，受案构造该当在七日内作出抉择，并关照执行构造和移送案件的构造。受案构造抉择继承取保候审的，该当从头作出取保候审抉择。对继承采纳担保金方法取保候审的，原则上稳固动担保金数额，不再从头收取担保金。

    凭证上述的司法表明和划定，在司法实践中对取保候审的当事人会呈现这样的续保措施：当事人因涉嫌犯法，公安构造对其抉择采纳取保候审的强制法子，责令其交纳了担保金可能提供担保人，然后向他公布取保候审的抉择，并关照当事人栖身地的派出所执行。案件侦查终结移送人民查看院检察告状后，人民查看院在七天内要作出必要改观担保方法或强制法子的抉择。抉择继承取保候审的，该当责令当事人提供担保人可能担保金（原则上稳固动担保金数额，不再从头收取担保金），从头作出取保候审的抉择，从头治理取保候审手续，关照公安构造执行并治理相干的手续。当人民查看院将案件向法院提起公诉后，人民法院在七天内要作出必要改观担保方法或强制法子的抉择。抉择继承取保候审的，该当责令当事人提供担保人可能担保金，从头作出取保候审的抉择，从头治理取保候审手续，关照公安构造执行并治理相干的手续。有人以为上述的续保方法能引起各执法构造对取保候审有足够的重视，但笔者以为这样的续方法有重保之嫌、有侵权之疑、是诉累之源、易重保轻解。

    1、有“重保”之嫌。取保候审是刑事诉讼礼貌定的一种强制法子，公、检、法三家都有权抉择回收，不管哪家作出的取保候审，其法律效力是一样的，在没有改观或扫除之前始终有用，不存在诉讼环节的调动引起强制法子法律效力的变革题目。因此，续保必要从头作出取保候审的抉择，究竟上就是一再取保候审。假如凭证改观了诉讼环节强制法子取保候审必要从头作出抉择来推理，那么逮捕也是强制法子，到了法院也要从头作出逮捕的抉择了。但却却在司法实践中没有从头作出逮捕抉择这种环境呈现。以是，已采纳取保候审必要继承取保候审的基础没有须要从头作出取保候审的抉择。

    2、有侵权之疑。取保候审是执法构造责令犯法怀疑人、被告人提出担保人或交纳担保金，以担保犯法怀疑人、被告人不躲避或故障侦查、告状、审讯，并随传随到的一种强制法子。续保是执法构造之间因改观诉讼环节而对当事人稳固动取保候审所作出的抉择，其目标首要是为了便于各执法构造计较取保候审的限期。这是执法构造职能所要求的，是执法的详细内容。因此，不能因执法构造之间诉讼环节的调动，而要求当事人一再治理取保候审的手续，一再推行法律任务。犯法怀疑人、被告人是我国刑事诉讼法对受刑事追究者在提起公诉前后的差异称号。在未经人民法院讯断前，他们的举动都是不确定的。因此，不能将其视为罪犯而随意限定、剥夺其人身自由可能加害其诉讼权力。从严酷意义上说，要求当事人一再治理取保候审的手续，一再推行法律任务是对当事人的一种侵权举动。

    3、是诉累之源。在案件侦查、告状、审讯进程中，对统一当事人采纳取保候审的，公安、查看、法院均要作出取保候审的抉择和治理相干手续，也就是对统一当事人要作出三次取保候审的抉择和治理三次相干的手续。这样的续保措施，在司法实践中显得过于啰嗦，过于伟大，无疑是增进诉讼本钱，低落办案服从，影响办案结果，轻易造成诉累。不只当事人不易接管，就是下层的执法职员也感想令人费解。

    4、易重“保”轻“解”。据观测，取保候审法子在现实运用中呈现采纳取保候审的多，扫除取保候审的少的征象。关于续保在四家“划定”第二十三条中虽划定“受案构造作出继承取保候审可能改观担保方法的，原取保候审自动扫除，不再治理扫除手续”，这样在有的案件卷宗中就会呈现三次取保候审的抉择和相干的法律文书，而没有扫除取保候审的抉择环境，这是一种执法不严的征象，轻易造成人们重抉择取保候审，轻扫除取保候审头脑，进而产生对全部取保候审的当事人有抉择无扫除的征象，呈现违法的环境。

    第三，抉择取保候审的措施。刑事诉讼法第五十一条第四款明晰划定“取保候审、监督栖身由公安构造执行”，但详细的执行措施没有明晰划定。因此在抉择取保候审中呈现了差异的做法。

    第一种做法是先对当事人公布取保候审的抉择，再责令当事人提出担保人可能交纳担保金。其依据是高检“法则”第四十九条划定：“采纳担保金包管方法的，被取保候审人拒绝交纳担保金可能担保金不敷划定命额时，人民查看院应看成出改观取保候审法子、改观担保方法可能改观担保金数额的抉择，并将改观环境关照公安构造”。

    第二种做法是先由当事人提出担保人可能交纳了担保金后，再向当事人公布取保候审的抉择。其按照是高法“表明”第六十八条划定：“对切合取保候审前提而且提出了担保人可能可以或许交纳担保金的，人民法院该当赞成，并依法治理取保候审手续”。

    第三种做法是回收先奉告切合刑事诉讼法第五十一条的当事人可合用取保候审的强制法子，责令其提出担保人可能交纳担保金，当事人提出了担保人可能交纳了担保金后，再向当事人公布取保候审的抉择。这样既可停止呈现向当事人公布取保候审后因当事人提不出担保人或交不出担保金，再作出改观取保候审法子、改观担保方法可能改观担保金数额的征象，这样做有损于执法的严重性，也可停止呈现可以合用取保候审的因当事人不知道或没有提出取保候审的申请，而回收其余较重的强制法子方法，对当事人的好处造成侵害。

    第四，公布取保候审的构造。公布取保候审有的以为该当是抉择取保候审的构造，有的则以为该当是执行取保候审的构造。其来由别离是：

    主张由抉择构造公布的依据是高法“表明”第六十七条：“人民法院抉择对被告人取保候审、监督栖身，该当向其本人公布，并由被告人在取保候审抉择书可能监督栖身抉择书上署名”和高检“法则”第四十六条：“人民查看院该当向取保候审的犯法怀疑人宣读取保候审的抉择书，由犯法怀疑人署名可能盖印”的划定，该当由抉择取保候审的构造向当事人公布。

    主张由执行构造公布的依据是刑事诉讼法第五十一条三款：“取保候审、监督栖身由公安构造执行”和第五十九条：“逮捕犯法怀疑人、被告人，必需颠末人民查看院核准可强人民法院抉择，由公安构造执行”的划定，以及公安部“划定”第一百二十三条划定：“执行逮捕时，必需向被逮捕人出示《逮捕证》，并责令被逮捕人在《逮捕证》上署名（盖印）、捺指印”和在《逮捕证》的下端印有“本证已于×年×月×日×时向我公布。被逮捕人署名×××”的字样足以证实公布抉择逮捕是执行措施中的一个环节。以是，取保候审、监督栖身和逮捕同是强制法子，同是由公安构造执行，固然强制法子的方法、内容、限定人身自由的水平差异，但执行的措施应该是一样的。向当事人公布某种强制法子应该是执行措施中的一个环节。公布取保候审抉择是执行取保候审的一个环节，公安构造是执行构造，因此，取保候审应该由公安构造公布。

    第五，担保金交纳题目。刑事诉讼法第五十三条划定：“人民法院、人民查看院和公安构造抉择对犯法怀疑人、被告人取保候审，该当责令犯法怀疑人、被告人提出担保人可能交纳担保金。”该条划定设立的担保金包管，切合我国社会主义市场经济体制成立和完美的必要，注重施展经济本领在社会运动中的重要浸染，旨在应用经济好处的驱动，促使犯法怀疑人、被告人自觉推行法定的任务，确保侦查、告状、审讯事变的顺遂举办。

    刑事诉讼法对担保人的要求作出了明晰的划定。可是对担保金的交纳方法却没有作出任何划定，这样，轻易造成对担保金的交纳方法领略纷歧致。四家“划定”和公安部“划定”对担保金的划定也不尽雷同。

    公安部“划定”第七十五条二款划定：“担保金该当以人民币可能可以在中国金融机构兑换的钱币的情势交纳。”四家“划定”第七条第二款划定：“担保金该当以人民币交纳”，是指当事人向执行构造所指定的银行交纳担保金时该当用人民币交纳。按照“后法优于前法，上位法优于下位法”的法则，四家“划定”应优于公安部“划定”。但在司法实践中发明存有明明的欠妥之处。

    起首，“担保金该当以人民币交纳”的划定已不顺应我国对外开放成长，与国际接轨的要求。跟着对社交往的增多，改良开放的成长，不少外籍职员来我国办企业、做买卖、旅游、考查，海内也有很多职员出国做买卖。在这一人群中，不免呈现必要取保候审的犯法怀疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，乃至有的只有外币。用外币作担保金和用人民币作担保金同样可以起到应用经济本领促使犯法怀疑人、被告人自觉推行法定的任务，确保侦查、告状、审讯事变的顺遂举办浸染。假如只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不只增进当事人的贫困，并且，跟着汇率的变革有也许侵害当事人的经济好处。

    其次，从字义上领略，“金”具有“钱”的寄义：“钱”是“钱币”的俗称：“钱币”是统统商品的等价物；对付“钱币”人们常用“现金”来取代，而“现金”包罗中国的法定钱币即人民币和可在中国境内金融机构兑换的国（境）外钱币，偶然也包罗可以提取现款的支票[7]（现金支票）、银行存折等。因此，“担保金该当以人民币交纳”的划定，与我国笔墨字义表明和金融畅通近况有明明的抵牾。

    再次，按照四家“划定”第七条一款划定：“县以上执行构造该当在指定的银行设立取保候审担保金专户，委托银行代为收取和保管担保金”。作为银行有储蓄、结算、转帐、承兑、贷款等多种营业，银行可以充实应用自身的营业把当事人交纳担保金的钱币或凭据兑换或提取人民币。

    四、完美取保候审制度的几点提议

    因为现行取保候审的划定在某些方面存在着缺陷，给执法事变带来了无法回避的题目。为了进步执法构造的办案服从，低落诉讼本钱，停止司法糜烂，镌汰诉累，维护当事人的权益，

    针对在司法实践中袒暴露来的不敷，取保候审的立法有须要进一步举办完美。

    第一，有的学者在谈到对取保候审制度的完美时，提议对取保候审制度举办根天性的修改，即引进西方国度保释制度的内容以代替我国现行的取保候审制度，将取保候审权力法定化，同时成立起以法院对取保候审申请举办检察并裁决为中心，以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为措施接济的全新的取保候审制度，一劳永逸的办理我国刑事诉讼中取保候审权力掩护不敷的题目。对付此概念，笔者虽然拥护，但同时以为此概念过分超前，今朝我国的取保候审制度尚处于新旧理论瓜代的太过阶段，不行能在短时期内通盘接管西方的保释制度。上述概念的超前性使得它虽是最佳办理方案，但暂且不能对取保候审制度的改进发生直接的影响，无益于对取保候审权力的实际掩护，因而笔者以为在维持现行取保候审制度的条件下，针对已袒露的破绽对现行取保候审制度自己举办局部改造。

    1.对司法构造审批取保候审申请的自由裁量权作出明晰限定。即将司法构造在检察取保候审后的处理赏罚权限定度化、详细化、果真化。司法构造在对取保候审申请的举办审批时该当遵守以下划定：司法构造该当在收到书面取保候审申请后七日内作出是否核准的书面划定；对切合取保候审前提的犯法怀疑人、被告人，司法构造有权抉择对其是否合用取保候审的强制法子；对不切合取保候审前提的犯法怀疑人、被告人，司法构造有权抉择对其不合用取保候审的强制法子，但该当在不核准抉择书中声名不核准的详细来由。

    2.明晰“社会危害性”的内在，并提出判定“社会危害性”巨细的客观尺度。笔者以为“社会危害性”应是指犯法怀疑人、被告人继承危害社会或他人、防碍刑事诉讼措施正常举办的也许性。就社会危害性自己而言它是一种尚未产闹究竟的猜测，因而在判定社会危害性的有无、巨细时必需依据其余已存在的客观环境举办综合说明。犯法怀疑人、被告人的心理身分，这是判定社会危害性的第一层面的依据。犯法怀疑人、被告人的生理身分，这是判定社会危害性的第二层面的依据。

    3.在取保候审制度中设立法律接济措施并慢慢完美。起首为取保候审申请配置一个实际而可行的法律接济措施。在不改变向羁押抉择构造申请取保候审的条件下，参照回避制度中的复议申请措施，在取保候审制度中增设复议申请措施，赋予申请人申请复议权；其次在前提成熟时为取保候审申请配置一个以诉讼为主体的法律接济措施。在不改变向羁押抉择构造申请取保候审的条件下，参照西方国度保释制度的相干划定，赋予申请人告状权。

    第二，简化“续保”手续。在刑事诉讼法中没有取保候审“续保”手续的划定，只偶然限的划定。即“人民法院、人民查看院和公安构造对犯法怀疑人、被告人取保候审最长不得高出十二个月”。固然四家“划定”第二十二条划定：“在侦查可能检察告状阶段已经采纳取保候审的，案件移送至检察告状可能审讯阶段时，该当在七日内作出改观可能稳固动取保候审和担保方法的抉择，并关照执行构造和案件移送构造。受案构造抉择继承取保候审的，该当从头作出取保候审抉择。”

    可是，笔者以为原取保候审切正当律划定，在检察告状可能审讯阶段稳固动取保候审和担保方法可能稳固动取保候审但改观担保方法的，没有须要从头作出取保候审的抉择，只要向执行构造和案件移送构造发出《从头计较取保候审限期关照书》即可。《从头计较取保候审限期关照书》可配置为一式五联，第一联存根，第二联送达公安局，第三联送达执行派出所，第四联关照回执，附卷备查（法院可增设一联送达案件移送单元查看院），第五联当事人收执。是否改观担保方法可在《从头计较取保候审限期关照书》中注明。这样既可简化手续，低落诉讼本钱，进步办案服从，又可起到同样的结果。

    第三，打消一再奉告措施。据统计资料反应，被取保候审的当事人由公安构造抉择的要占四分之三阁下。查看构造、法院抉择取保候审的按照刑事诉讼礼貌定由公安构造执行。有关的司法表明和划定明晰取保候审的担保金由公安构造同一收取和保管，充公担保金、退还担保金的抉择由公安构造作出。公安构造在执行取保候审时，该当奉告被取保候审人必需遵守刑事诉讼法第五十六条的划定及其违背划定，可能在取保候审时代从头犯法该当包袱的效果，对被取保候审人是否违背刑事诉讼法第五十六条划定的认定由公安构造作出。该当奉告担保人必需推行刑事诉讼法第五十五条划定的任务和违背划定该当包袱的效果。担保人是否推行了担保任务由公安构造认定，对担保人的罚款抉择，也由公安构造作出。担保人发明被担保人违背刑事诉讼法第五十六条划定的举动，也是向公安构造陈诉。

    因此，查看构造、法院抉择取保候审的，奉告了被取保候审人必需遵守刑事诉讼法第五十六条的划定及其违背划定，可能在取保候审时代从头犯法该当包袱的效果；奉告了担保人必需推行刑事诉讼法第五十五条划定的任务和违背划定该当包袱的效果后，执行构造仍然要再一再奉告一次。

    为了停止呈现一再奉告，维护当事人、担保人的权益，进步办案服从，在实验取保候审时，可由对当事人抉择取保候审的构造建造一式四联（存根联、当事人收执联、执行关照联、公布回执联）的《取保候审抉择书》，公布回执上担保人的环境或交纳担保金的数额由执行构造填写，并责令当事人向执行构造提出担保人可能交纳担保金，经执行构造检察以为担保金确已交纳可能担保人切正当定前提，奉告担保人该当推行的任务和不推行任务应包袱的责任后仍乐意包管并办好相干手续的，由执行构造向当事人公布《取保候审抉择书》，并奉告当事人必需遵守刑事诉讼法第五十六条的划定及其违背划定，可能在取保候审时代从头犯法该当包袱的效果。这样，有利于执行构造全面把握环境，便于执行。使二次奉告简化为一次奉告，镌汰了抉择构造和当事人的诉累。

    第四，取保候审应由执行构造公布。公布取保候审是执行取保候审的开始，也是执行取保候审的一个内容。以是，取保候审理应由执行构造公布。在详细的实验进程中，可由抉择取保候审的构造将取保候审的当事人、担保人及《取保候审抉择书》一路带至执行构造治理执行的交代手续。执行构造在抉择构造事恋职员在场的环境下按照《取保候审抉择书》核实当事人、担保人的身份，或担保金交纳的凭据，奉告当事人应推行的法界说务及不推行法界说务应包袱的法律责任。以为切合取保候审前提的由执行构造向当事人宣读《取保候审抉择书》，并治理相干的法律手续。这样，取保候审的抉择构造和执行构造职责理解，交付执行手续清晰，当事人、担保人权利、任务清楚，有利于取保候审的正确执行。

    第五，担保金交纳该当从有利于当事人的交纳出发。只要执行构造指定的银行以为当事人向其交纳的可以通过自身的营业可以或许转换成人民币的都该当应承。当事人向执行构造指定的银行交纳担保金时可所以人民币，也可所以可在我国境内金融机构兑换的外币（美元、英镑等）；可所以现金，也可所以可在执行构造指定的银行提取现金的支票、银行存折或其他单据。可是，为了维护国度的尊严，银行最终应出具以人民币为计较单元的担保金收款凭据。

石海滨

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