一、案情简介

原告：中国乙资产公司济南办事处

被告：甲商贸公司

代理律师：山东泰中，陈万金

案由：

标的：1000万元

2008年7月，原告中国乙资产公司向潍坊市中级人民法院起诉被告甲商贸公司要求对原破产企业潍坊二印纺织印染有限公司银行借款本金900万元，利息134万元承担，并查封了被告的银行账户和公司100亩，致使被告公司经营处于停滞状态。

被告公司领导看到起诉文书后，心中犯了怀疑，涉案贷款是2003年的事，原借款人二印纺织印染有限公司早已破产，公司当时给该贷款提供担保的期限只有3个月，应当早已过了，为何事隔五年后又要求公司承担担保责任呢？律师调查后发现这一切疑团与纷争源于公司在 2003 年11月11日为二印纺织印染有限公司（以下简称二印公司）借款提供担保时，与贷款银行签订了两份担保期间不相同的，一份是与工商银行潍坊市分行签订的，约定由被告对二印公司的900万元借款提供，自确定的借款到期之次日起两年；而另一份是与上述保证合同同日签订的银企协议，协议载明担保责任期限至 2004年3月17日。借款到期后，二印公司未按约偿还市工行借款本息。二印公司因亏损严重于 2005 年1月17日宣告其破产。2005年7月23日中国工商银行山东省分行与原告签订协议，将其对二印公司享有的900万元贷款本金及利息债权转让给原告。2007年7月31日，法院裁定二印公司一般债权清偿率为零。为此，原告诉至法院，要求被告承担连带。
二、争执焦点及我们的抗辩策略
案件争执焦点为被告应否对二印公司的承担保证责任。

我们经过研讨，找到了破解原告起诉的策略，制定了从取证、答辩、庭审等各个环节的应诉方案。我们认为公司不应当承担保证责任。理由主要有两个方面：

一是保证合同已超出了保证期间，二是该贷款属于以新贷还旧贷，不知情，应当免除保证责任。以下为详细的答辩意见：
理由一、2003年11月被告为二印公司担保的900万元借款，已经超出了保证期间，被告依法不应承担保证责任。
（一）被告作为保证人与贷款银行工行潍坊分行先后签订了两份关于提供保证的协议，即《保证合同》和《银企协议》。该两份保证协议除了保证的贷款额相同外，其余内容均不相同。对于保证期限的约定《保证合同》为：自主合同确定的借款到期之次日起两年；而《银企协议》为：担保责任期限至 2004年3月17日。被告认为本案保证期限应当适用《银企协议》的约定，而不能适用《保证合同》约定的期限。
理由如下：

1、《银企协议》是对《保证合同》的变更或者替代。 第一，从文件内容的形成和实际签订时间看，是先签订了《保证合同》，因被告发现《保证合同》内容与原先商定的内容有重大不同，要求废止该《保证合同》后，贷款银行与被告重新商谈签订了《银企协议》，对此事实，贷款银行具体经办人的证言、借款人潍坊二印公司负责人以及协议的内容足以证明。第二，从文件内容看，《银企协议》对贷款保证的内容、保证期限、保证范围以及保证责任的失效和解除都较《保证合同》作了新的具体约定，有的是作了变动，有的是新增加的。
2、的形式看，《保证合同》是格式合同，而《银企协议》为非格式合同，《保证合同》约定的保证期限是工商银行潍坊市分行统一制定好的格式规定，对此规定被告发现后是坚决不同意的，而《银企协议》则是贷款人和保证人针对具体的购买设备抵押贷款前期阶段加以担保，是经过多次磋商而形成的结果，充分体现了双方当事人的真实意愿。依据《中华人民共和国》第三十九条的规定：采用订立的合同，提供格式条款的一方应遵循公平原则确立和义务，并采取合理的方式提清对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对一该条款予以说明。第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款的解释。结合本案对保证期限的约定条款应当采用非格式条款的解释，即适用《银企协议》的约定。
（二）《银企协议》约定的保证期限是明确的，应当依法认定。
《银企协议》对担保期限的约定是明确的即担保责任期限至 2004 年3月17日，该期间与主期间相同。该担保期限的约定是明确清楚的，是协议双方真实意思表示。对于约定的保证期间与主债务履行期间相同的法律后果，我国法律有明确规定。＜中华人民共和国＞若干问题的解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月”，即适用法定保证期间。对于原告称：该约定违背了提供保证的宗旨和意义，应为无效约定的理论探讨，不能对抗法律明确规定的适用。

（三）债权人没有在法定的六个月的保证期间内向保证人主张权利，保证期间已经届满，被告的保证责任免除。

理由二、被告的保证行为是在贷款银行的欺骗下违背真实意思表示情况下作出的。工商银行潍坊分行、二印公司就借新还旧的安排已定，故意向被告隐瞒事实真相，谎称是购买设备临时担保，等设备购进用作抵押后便解除被告的担保责任，骗取被告进行担保，依法被告不应承担保证责任。
三、 初战全胜

一审法院采纳了代理人的意见，认为：市工行与被告被告签订的保证合同和银企协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的，为有效合同。因保证合同和银企协议为同一天所签订，无论从时间上还是内容上均无法分清彼此签订的先后顺序，故应当推定为同时签订。从保证合同和银企协议的文本格式来看，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应当采用银企协议的约定。银企协议约定至 2004年3月17日，即借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法）若干一问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，被告的保证期间应至 2004年9月17日届满。在保证期间内，原债权人市工行未要求被告承担保证责任，依据《担保法》第二十六条二款之规定，应免除被告的担保责任。依法驳回了原告的诉讼请求。

四、二审再战

1、原告的上诉

原告不服一审判决提起上诉，要求被告承担保证责任。其上诉主要理由是：一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。一审判决从保证合同和银企协议的文本格式认定，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应采用银企协议的约定，进而认定保证期间为主债务届满之日起六个月，即2004年3月17日届满。一审法院的上述认定是错误的，因为合同法所谓格式条款与非格式条款之分是指一个合同文本中的条款内容的格式与非格式之分，本案的银企协议与保证合同不是一个合同文本，而是两个合同。上诉人认为，本案同一天签订的两个合同，如果说银企协议约定的保证期间依据担保法的规定视为没有约定，在这种情况下，则应适用保证合同对于保证期间的约定，即主债务期满两年，上诉人的诉讼请求没有过保证期间，应该得到支持。 一审判决免除被上诉人的担保责任，既无合同依据也无法律依据。

2、我们的二审答辩
我们认为上诉人的上诉理由源于其对相关法律规定的曲解或误解，其上诉理由是不成立的。
第一，关于《保证合同》与《银企协议》的效力及适用问题。 答辩人认为一审判决认定《保证合同》与《银企协议》是有效合同，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款，两者关于保证期间的约定不一致，依法适用《银企协议》的非格式条款是符合法律规定的。本案应当依法采用《银企协议》中的非格式保证期间条款。由于格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有不同于一般合同条款的特殊法律特征，如具有非协商性，格式条款的使用者大多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于行业垄断的公司或企业，他们将自己的单独意志强加于作为弱者的相对人，可以利用其优势地位来免除他们自己应负的责任，而加重相对人的责任。因此考虑到格式条款相对方意思表示的不利地位，出于意思自治和公平原则，我国法律在规制格式条款解释时采取了特殊的解释规则。《合同法》第41规定，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该条规定的解释规则，属于特殊解释原则，应当优先适用，同时从该规范的类别看属于强制性规范，符合情形时应当采用。

第二，对于上诉人提出的格式条款与非格式条款只应存在于同一个合同文本中，答辩人认为这是其对该法律条款的误解。

首先，在规范格式条款与非格式条款的相关法律中没有做出上诉人所说的限制规定，上诉人的理解没有法律根据。其次，按照逻辑分析，规范同一项民事行为的不同约定条款既可能存在同一合同文本中，也可能存在于不同的合同文本中，而且对于存在相互冲突的条款情形，在生活及司法实践中大量存在不同的多个文本中，如保险合同与保单条款的约定不一致，运输合同与提单约定的不一致，主合同与补充合同条款的不一致，主合同与通知或者说明、确认书条款的不一致等等。

第三，关于上诉人认为《银企协议》约定的保证期间依据担保法的规定“视为没有约定”，从而等于不存在非格式的保证期间约定，答辩人认为其观点犯了基本的逻辑错误。

首先《银企协议》约定的保证期间是明确的：“担保责任期限至 2004 年3月17日”即等于主债务履行期限；对于当事人的该类保证期间约定法律进行了拟制，的结果为保证期间“视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。 法律拟制是指立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程，是立法者有意地将明知不同者, 等同视之,其目标是赋予二者相同的法律后果。《〈担保法〉若干问题的解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定即运用了法律拟制的立法技术。通过以上分析可知法律拟制的乙事实与基础性的甲事实是不相同的，是存在本质性差异的，有时甚至是相冲突的；法律拟制的目的在于赋予基础性的甲事实以不符合表面逻辑的法律效果。具体到本案来说，《银企协议》明确约定的保证期间是：“担保责任期限至 2004 年3月17日”，而依据法律规定将该约定期间拟制为：“视为没有约定”，其目的是为了适用《担保法》规定的“的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定。因此“视为没有约定”并不是事实上“没有约定”。上诉人以法律拟制的“视为没有约定”当作事实上“未作约定”或者“没有该保证期间的约定内容是错误的。其次，法律拟制事实“视为没有约定”的唯一目的是为了赋予“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，二者具有逻辑上和目的上的相继性、连续性。若不适用“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，便失去了将基础事实拟制为“视为没有约定”的法律意义和存在理由。另一方面，正如前述，解决保证期间条款冲突的法律规则是《合同法》第41条的规定，只有在解决了最终采用格式的保证期间条款还是采用非格式的保证条款之后，才能就依法采用的条款进行法律适用，不能将事实的认定与法律适用逻辑混淆。

二审法院支持了我方的代理意见。