2011年11月的《中国知识产权》杂志刊登了记者聂士海撰写的《全国首例假冒黑莓商标案的司法视角》(以下简称“司法视角”)一文，对该案的判决法理进行了阐释说明。阅读该文后，笔者对该判决存有疑问，因此与该刊编辑联系，取得了该案的一审、二审刑事判决书。阅读判决书后，本人认为，本案中的制售翻新手机不构成假冒注册商标罪，具体意见如下：
一、案情和判决概要
下面是判决书认定的犯罪事实概要：本案四被告收购废旧BlackBerry Smartphone(以下简称“黑莓手机”)或主板进行维修，并购买按键板、扬声器、闪光灯、镜面(外壳的一部分，上有BlackBerry商标)等其他零配件，在未取得黑莓手机商标权人加拿大Research in Motion公司(以下简称“RIM公司”)授权的情况下，擅自组装成假冒黑莓手机后，贴上标贴(带有BlackBerry字母、型号、IMEI码)，销售牟利，涉案金额达29万余元。
2011年6月27日，深圳市中级人民法院终审维持了深圳市福田区人民法院的刑事判决书，两审判决均认定：四被告未经注册商标所有人RIM公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，均已构成假冒注册商标罪，四人被判处一年零四个月至三年零六个月不等的有期徒刑。
二、翻新手机行为的法律性质分析
翻新机的性质和传统意义上的“假货”有本质的区别，其只有一部分部件是假的，根据本案判决书认定的事实，被告实施的行为是收购旧黑莓手机保留主板，更换外壳后进行销售，除了外壳，还涉及更换按键板、扬声器、闪光灯、镜面(外壳的一部分，上有BlackBerry商标)等其他零配件。不过根据常识，大部分旧手机的按键板、扬声器、闪光灯应该都没有坏，而翻新机制作者出于利润考虑，显然不会更换尚能使用的部件，因此应该只有部分手机的上述部件被更换。概括一下翻新的黑莓手机的特点：外壳包括商标标志是假的——被告更换了翻新机的外壳和商标标识BlackBerry(实际用的是大写字母的标识“BLACKBERRY”);机芯是真的——翻新机的主板仍然用的是RIM公司出品的原装主板。
黑莓手机的本质是什么?根据百度百科的词条：BLACKBERRY是加拿大RIM公司推出的一种移动电子邮件系统终端，其特色是支持推动式电子邮件、手提电话、文字短信、互联网传真、网页浏览及其他无线资讯服务。根据本案一审判决书中提到，本案中的翻新机具有正品黑莓手机的功能。这种功能主要是由黑莓手机商标权人RIM公司生产的主板部件实现的。
三、翻新手机行为与普通假冒注册商标犯罪的区别
“假冒注册商标罪”是由《刑法》第二百一十三条(以下简称“213条”)规定的：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
根据上述法律规定，可以得出假冒注册商标罪的犯罪构成要件：本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。本罪在主观方面表现为故意。本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为。
在本案中，两审的刑事判决书和“司法视角”一文均对翻新黑莓手机的行为构成与213条规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的假冒注册商标罪犯罪客观方面一致进行了大量论证，核心是论证在翻新黑莓手机上使用黑莓商标构成在同一种商品上使用与黑莓注册商标相同的商标，但笔者发现，这些论证均没有提到本案与普通假冒注册商标罪犯罪的本质区别——同一种商品的来源问题。
普通的假冒注册商标罪犯罪所指的同一种产品，产品是假的，商标标识也是假的，完全不是由商标权人生产、销售或授权生产、销售的。而本案涉及的翻新机虽然也和商标权人在注册商标上所使用的产品是同一种产品，但产品并不完全是假的，翻新黑莓手机的核心部件——手机主板是从商标权人生产的黑莓手机上拆解下来的，是真货，假的是其外壳和商标标识，这就是本案被告行为与普通假冒注册商标行为的区别所在。这种区别，导致了本案中翻新旧黑莓手机冒充新黑莓手机销售的行为的客观方面与213条规定的假冒注册商标罪有了一定区别。
商标的法律概念为：“商标是商品标记的简称，即区别企业或营业的商品的标记。”。《商标法》虽然没有对商标进行定义，但其第八条说明了商标的外延：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从学术著作中的定义及商标法对可以申请商标的标志的范围界定均可以看出，商标最根本的属性是区别产品或服务的来源。
从商标的定义看，如果是不同生产者生产的同一种商品，在上面加上别人的注册商标标记进行销售并达到法定金额的，显然属于假冒注册商标的犯罪。本案中的翻新手机行为虽然也达到了法定金额，但涉及的行为是把商标权人生产销售的二手手机保留机芯、装配上新的机壳进行销售，这里的同一种商品的核心部件——主板，来源于商标权人生产者，另一部分外壳和商标标识则来自于不同的生产者，这种情况下是不是构成假冒注册商标罪是值得商榷的。
笔者认为：翻新黑莓手机核心部件为商标权人黑莓公司出品，因此，该行为的本质是以旧充新或者以次充好，而从前述商品的概念看，213条要打击的在同一种商品上未经许可使用注册商标的犯罪行为的本质是打击以假充真，在犯罪的客观方面上翻新行为与213条并不符合。
四、翻新黑莓手机行为可能涉及的另两个罪名
前文已经讨论了该行为不构成假冒注册商标罪，从刑法上，但仍可以从其侵犯的其他法律关系上着手对其进行打击。比如，从法律关系上看，由于翻新的黑莓手机更换了黑莓手机的原装外壳，使用了旧的主板、非原厂制造的外壳和其他部件，其使购买该产品的用户不能获得原装黑莓手机在质量上的保障，因此，该行为可能涉嫌触犯刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪。但除了被害人代理人的鉴定结论外，笔者没有从有关证据中看到相关的假冒伪劣商品的其他有关鉴定结论。而被害人代理人的鉴定结论用在认定是否是假冒产品上是适格的，但在认定是否伪劣产品上，显然需要有关有资格的产品质量司法鉴定部门的鉴定。
此外，翻新的黑莓手机同时使用并销售了非商标权人制造的商标标识，还涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。当然，该罪主要针对纯制造销售假冒注册商标标识的行为，本案的侵犯的客体主要是又与该罪的客体存有一定的区别，该罪的客体为注册商标专用权和国家商标管理制度，即需要有县级以上工商行政管理机关核发的《指定印刷商标单位证书》和商标权人委托才能制作商标标识的制度。因此，该行为如果定该罪可能有一定争议。
最后，制造、销售翻新黑莓手机的行为显然是不正当的，但是否应当用刑法进行打击该行为却因当遵循罪刑法定原则，在是否构成犯罪及划分此罪与彼罪的界限问题上精准适用法律，如果构成犯罪的就依法处理，但如果不构成犯罪的，应当改用行政或者民事方法进行打击。
