论网络虚拟财产的法律属性及保护（中二）

来源：作者：五、网络虚拟财产的特点
（一）
网络虚拟财产的无形性
网络虚拟财产的无形性又被人称为虚拟性，“即虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。”[19]这种无形性表现在网络虚拟财产虽然在游戏中表现为各种各样的武器，盔甲，货币等等，但是其存在只是依托于网络，并在网络上产生物品具象化的效果。在与网络空间相对立的现实中，是不具有任何物理形状外观的，并且无法独立存在的。网络虚拟财产的本质乃是存在于服务器中，并流通于网络间的电子数据，它是服务商整个游戏软件的一个组成部分。在台湾的法律中，网络虚拟财产被定义为电磁记录，更是说明了网络虚拟财产的无形性。正如光，电气等等，网络虚拟财产这种电子数据应属于一种无形物。
（二）
网络虚拟财产的可转让性
网络虚拟财产的可转让性可以体现在两个方面：一是用户之间自发的相互转让。其形式包括买卖，赠与等等，这种转让具有无序性，自发性的特点。二是用户与官方之间的转让。如如新浪为推广其代理的网络游戏《天堂》而打包出售虚拟道具和虚拟财产；UbiSoft公司在北美地区代理《魔剑》时也曾推出优惠方案使部分玩家可以获得游戏中某些隐藏种族的密码。这些虚拟财物的价格多为数元到数百元不等。此种转让在服务商的安排与组织下，在转让时通常伴随着一系列较为严密的登记，备案程序，所以具备有序性的特点。
由于网络虚拟财产对用户来说是一种债权，所以该转让行为的法律实质乃是债权的转让。并且在通常情况下，每次转让后，债权的受让人可以继续的使用网络虚拟财产进行游戏，虽然用户一方的合同当事人发生变化，但这种以网络虚拟财产为中心的合同关系却依然存在。对于合同债权的转让，“各国有不同的立法：即自由主义，通知主义与同意主义。”[20]我国《合同法》第80条规定，债权转让应当也只须通知债务人。那么在网络游戏的服务合同中，用户对网络虚拟财产这种债权的转让，是否要严格的依据合同法规定，有转让的权利，或在转让前要对服务商尽通知义务呢？笔者认为，应该根据两种情况来分别分析：一是要尊重合同约定。由于用户与服务商之间乃是服务合同关系，所以，根据民法意思自治原则，只要当事人的约定不违反法律、行政法规的禁止性规定的均为有效。“当事人既可约定禁止向任何人转让债权，亦可约定禁止向特定人转让债权；既可约定在合同的有效期限内不得转让，亦可约定在某个特定时期内不得转让。当事人还可以规定合同转让的其他情形和条件。”[21]所以如果服务商出于规划游戏市场饱和度等角度考虑，在其提供的格式合同（客户端协议）中，带有禁止对网络虚拟财产转让的条款，那么用户一旦接受该合同，并进入游戏使合同成立后，就应该尊重约定，并为合同所约束，不得以任何方式对网络虚拟财产进行转让。二是在合同没有约定或约定不明的情况下。在合同中对网络虚拟财产转让限制或禁止等义务没有约定或约定不明的情况，笔者认为应当从我国网络游戏产业的实践与行业习惯出发，兼顾服务商与用户的利益需要，辨证的对待。首先网络世界与现实世界彼此是相对独立的，网络游戏的用户与服务商在订立合同时完全可以不具真实姓名、身份。只要用户支付了诸如注册ID，下载客户端，购买点数卡等客观的对价，就可以随意的参与到游戏中来；只要用户取得了网络虚拟财产的使用权，哪怕是基于盗抢，也可以顺利的在游戏中支配，接受服务商的服务。其次由于用户的参与是服务商盈利的根本，所以游戏的这种开放性就决定了用户数量的大量性，并且开发商为了吸引更多的用户参与到游戏中来，也会刻意的维持这种开放性；第三因为技术上与资源上的限制，服务商也没有能力对数量众多用户的真实身份与网络虚拟财产频繁的交易一一进行控制与管理。因此在这类服务合同中，作为当事人一方的人身性要求在现实上已明显的弱化。因此根据上面分析，我们不难发现网络虚拟财产在现实中的流通，已经具备了不记名有价证券的一般特征，具备缔约与履约上的“无因性”。[22]因此可见，若要从维护交易安全的角度出发，片面的对网络虚拟财产的流转进行限制，势必会影响网络游戏这一新兴产业的发展。所以，应从保持游戏市场活力这个角度出发，在法律上对这种网络虚拟财产流转的无因性予以认可，将对网络虚拟财产这种债权转让的通知义务等限制降到最小化。
（三）
网络虚拟财产的价值性
如前所述，网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。网络虚拟财产的价值性取决于其可转让性。用户对网络虚拟财产每一次的转让都会伴随着产生一定现实利润的回报。由此也派生出一部分“职业玩家”，这些玩家自发的以个人或组织的方式参与到游戏中来，通过将游戏角色锻炼到高等级，或者获取那些稀缺的高级装备之后，将这些高等级的角色、装备等网络虚拟财产在现实中出让，以获取赢利，并成为一种职业。最近由瑞典游戏公司MindArk开发的《安特罗皮亚计划》（Project Entropia）令离线交易的性质发生了根本的变化，这款游戏的无需玩家购买点数或缴纳月费换取游戏时间，下载客户端程序也是完全免费。游戏方式则是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社会中从事商业或其他活动，然后将得到的虚拟货币虚拟货币也可以通过MindArk兑换成真实货币。这样一来，网络游戏已具备了电子商务的某些特征，虚拟财物的现实价值意义也越来越明晰。“虚拟物品或虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律上的虚拟财产，这就排除了纯粹产生并存在于虚拟空间的所谓的财产”，[23]因此在其现实价值不容忽视的同时，如何对网络虚拟财产的现实价值进行准确的认定就成了一个问题。
网络虚拟财产实际价值的认定，不仅决定了民事纠纷的赔偿问题，而且涉及到刑事犯罪的认定标准。前面提到，一方面，用户的这种债权是动态的，一般情形下，其价值是不断的扩张的。另一方面因服务商游戏经营规模、方向、方式的不断变化，网络虚拟财产在用户间供求关系上也在不断变化。同时由于特定网络虚拟财产的稀缺度以及用户自发交易的感情色彩，往往会导致网络虚拟财产的市场价值与其实际价值不符的情形。用户自发形成的网络虚拟财产市场价格往往是不规范的；而服务商官方所确定的价格，因为虚拟财产与其本身利益的联系，也是服务商单方的带有商业战略味道的价格，只能具备一定的参考价值，也不能成为确定价值的完全依据。因此如何准确的衡量网络虚拟财产的实际现实价值，是个有待解决的问题，“就现阶段而言，笔者认为，大多数的虚拟财物并不直接体现现实价值，具体到不同游戏中的虚拟财物的价值，应当跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切相关的，因此需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行各案分析后确定。”笔者认为，应当将网络虚拟财产价值的评估，交由独立于服务商与用户自发市场外的专业机构来进行，这样才能给网络虚拟财产的价值有一个公正而准确的认定。
（四）
网络虚拟财产的限制性
对用户来说，网络虚拟财产为债权，这种债权来源于服务商对网络虚拟财产所有权权能的转让，并受到服务合同与服务商所有权效力的双重制约，所以尽管其在一定条件下具备物权属性，但这种用户的这种权利仍然是要受到限制的。明确这一点，最新婚姻法年龄。是解决网络虚拟财产纠纷的关键之一。网络虚拟财产作为债权，其限制性显著表现在两个方面：
1、空间上的限制。
由于用户与特定的服务商订立服务合同，所以用户接受服务这个债权只能向特定的合同相对方请求才能得以实现。并且其实现要得力于网络技术条件与服务商技术支持的辅助，就是说网络虚拟财产的作用只能体现在网络上，并体现在特定的游戏中。离开互连网，离开特定的游戏，不管价值多么高的超级装备，也在现实生活中无法发挥其特定的功能。所以网络虚拟财产的价值体现在特定的虚拟架构世界环境中，也就是服务商以互连网为平台，用其服务器构建的虚拟环境。假设这个游戏中的网络虚拟财产脱离网络，或存在另一个网络游戏、或另一个服务器、或其他运营商以及现实生活中都是没有价值的。如果将服务商整个网络游戏产品看做是主物的话，那么网络虚拟财产则属于从物。从物离开主物，将丧失其价值与功能。
2、时间上的限制。
“与无期限的所有权不同，因合同而产生的债权是有期限的，债权系法律世界之动态因素，因含有死亡之基因，目的已达，即归消灭。”[24]网络虚拟财产作为用户的债权，其存在当然是有期限的，决定用户债权寿命的，乃是用户与服务商的服务合同，按照合同法一般原理，合同终止，债权自然消灭。关于导致合同终止的原因，我国合同法91条列举了合同终止的七种情形，包括：履行、解除、抵消、提存、免除、混同及其他原因。在网络游戏服务合同中，导致合同终止的常见事由有二：一是用户方解除合同；二是服务商解除合同。下面尝试分析如下：
1）用户方解除合同。
基于上面提到的网络游戏服务合同中用户缔约与履约的无因性，可以直接推导出用户解除合同的任意性。在实际生活中，用户一旦不想继续游戏，其并不需要将意思表示的通知送达给服务商并争得其同意，用户只要通过不再购买点术卡，在一定时间内不再登陆游戏等单方不作为的法律行为来拒绝支付为继续合同而需要的对价，那么该用户与服务商的合同就自然终止。通常情形下，服务商都在协议中规定了视为用户解除合同（丧失游戏资格）的条件，比如不支付费用，超过一定时间不参与游戏，使用外挂破坏游戏的完整性等等。这些条件都可以认为是双方约定的合同解除之条件。一旦条件发生，用户与服务商的合同即告解除。
2）服务商解除合同。
服务商解除合同的情形比较复杂，一种情况是在初始与用户订立合同时就已经约定了合同履行期限的，此时合同期限届满的话，合同自然终止，争议不大；另一种情况比较多见，是没有约定合同履行期限或约定的期限不明的，这也是常见的争议所在。因为在网络游戏竞争日益激烈的今天，服务商在每推出一款游戏产品时，在客观上无法预料未来游戏在运营中的市场汇报率，更是无法确定该游戏的市场前景如何，所以对游戏运营的期限自然无从把握，另外在主观上服务商出于宣传推销游戏产品的需要，也不会事先约定游戏运营的期限。但是，在服务商单方解除合同的情况下，往往会导致用户网络虚拟财产债权利益的丧失，于是发生纠纷。
那么，究竟该如何看待这个问题呢？应该明确网络游戏产品具备期限性。“如果虚拟财产不具有期限性，那么会对网络游戏运营商带来一个难以估量的影响，虚拟财产不具有期限性意味着运营商倒闭或破产之时必须解决玩家财产损失的赔偿问题，因为既然承认了虚拟财产的合法性且虚拟财产的所有权没有期限的限制，那么当运营商的原因网络游戏无法继续运营，那么以之为存在媒介的虚拟财产的所有权将受到侵害，且往往无法回复原状，那么运营商就应对此进行赔偿，而游戏中虚拟财产往往数额巨大，运营商难以赔偿或将背上沉重的包袱，尤其是当运营商运营情况一旦出现不景气的情况就被申请破产则将对网络游戏产业的发展带来很大的负面影响。”[25] 网络游戏开发本身就是一种风险投资，所以在网络游戏产业刚起步的当代，如果在游戏市场运营不利的状况下，要服务商承担长期经营的义务，显然有悖公平。其次应该明确服务商在没有约定期限或约定不明的情况下，仍然享有合同的单方解除权。相关法理可对比租赁合同，我国合同法规定，在不定期租赁的情况下，解除劳动合同。出租人有权随时解除合同，但对承租人要按诚实信用原则给予必要的准备时间。由于网络虚拟财产对服务商来说是完全的物权，而对用户来说，只是享有使用收益权能的债权，依据物权优位于债权，以及物权破除债权之原理，在合同期限约定不明或约定的情况下，服务商有单方解除合同权。同时不能忘记，因为相对服务商来说，数量众多的用户仍为弱势，依据诚实信用原则，服务商在停止运营解除合同前，应该在一定期限内提前告知用户。这样但就现实效果来看，一方面用户对游戏的终止运营在心理上就有了准备，另一方面网络虚拟财产的市场价值也会在这一期限中依据市场调节来恢复其本来面目，即使游戏终止运营，也不会造成服务商与用户之间的激烈冲突。
六、网络虚拟财产相关纠纷的表现形式及法律适用
针对网络虚拟财产相关案例的不断发生，笔者将从分析网络虚拟财产的常见纠纷形式入手，结合上文分析的网络虚拟财产之本质法律属性，在相关法律法规相对真空的状态下，尝试探求权宜的解决方案：
（一）第三方对用户网络虚拟财产的侵害。
此种纠纷形式通常表现为独立于特定用户与服务商的合同外的第三人，通过盗窃，抢劫，诈骗等非法手段，侵害用户网络虚拟财产的情形。根据上文论述，网络虚拟财产对用户来说是一种债权，同时也是财产权，并且无论在民法与刑法上这种财产都应是予以保护的对象。因此，在第三人恶意侵害用户网络虚拟财产的情形下，当然应当承担民事上的私法责任与刑事上、行政上的公法责任。如在侵权人盗窃用户网络虚拟财产的情形下，如果网络虚拟财产的价值经评估认定，属于“数额较大”，那么侵权人应当承担盗窃罪的刑事责任。如数额与侵权情节轻微，那么国家机关依然要对其予以行政处罚。
一个需要说明的问题是，“虚拟财产一旦被盗，用户查找盗窃者往往比较困难，或者虽能找到但难以举证，因此一旦发生虚拟财产被盗后往往会请求运营商协助提供证据，更多的是直接以运营商没有尽到应尽的安全义务为由将运营商诉诸法院。”[26]笔者认为用户的这种行为是不妥的，因为在服务合同中，用户享有的是债权，而服务商作为合同相对人，完全是善意的，其只能基于服务合同，对缔结特定合同的用户承担义务，同时由于网络虚拟财产无因性的特征，服务商无法也不必对合同关系外的第三人行为承担任何义务。在这种侵害债权的情况下，要严格与侵害物权的情形予以区别，再次强调，第三人对用户网络虚拟财产的侵害，乃是对债权的侵害，而不同于第三人对服务商网络虚拟财产所有权的侵害，所以“此种情形，债权人得依侵权行为法请求窃盗者赔偿损失，或依不当得利之规定请求其返还所受之利益，但不得请求返还债权。”[27]用户的网络虚拟财产在遭受第三人侵害后，只是基于举证不能而向服务商寻求救济，是于法无据的，对于这种“装备不见了，向谁去喊冤”的现象，正确做法应当是通过国家机关来寻找公法上的救济。
（二）用户与服务商之间的网络虚拟财产纠纷
因为用户与服务商之间乃服务合同关系，因此，对于双方的权利义务，主要是基于合同法的原理进行调整，分析如下：
1、网络虚拟财产数据损害引起的纠纷。
引起用户网络虚拟财产债权不得以实现的原因除了第三人侵害之外，还包括由服务商自身的主客观原因所引起的网络虚拟财产的灭失。被称做“国内网络虚拟财产第一案”的李宏晨案，就是此类纠纷：2003年2月，《红月》网络游戏的用户李宏晨一夜之间从虚拟世界中的“百万富翁”沦为“街头流浪者”，他在游戏中耗费大量时间和精力修炼来的高级装备不翼而飞。为此，李宏晨将游戏运营商告上法庭。发生这种情况，就服务商而言，因为其依据服务合同而应具备保证服务质量的义务，所以在主观上，服务商要对用户的各种形式的网络虚拟财产尽到注意、维护义务，在客观上，要为服务质量的实现提供必要技术措施，同时根据合同法第8条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”因此服务商在履行服务合同中，若事先没有约定，或事后未经用户同意不得随意做出可能减损用户债权的行为。同时我们应该看到，在计算机安全技术并不完美的今天，任何程序都会存在一定无法克服的客观缺陷，即使软件业巨头微软公司的操作系统，也存在着系统的漏洞与被病毒攻击的可能。因此对服务商来说，如果其已经尽到了一般的注意义务，那么如果是纯粹因程序上的客观原因所引发的网络虚拟财产的毁损灭失，其理应享有免责的权利。
对于上述纠纷的处理，因为用户与服务商之间是服务合同关系，要依据合同法的基本原理，如果用户的损失是因为服务商未尽到注意义务，或程序技术上的重大缺陷而造成的，那么服务商应该对用户承担包括赔偿损失、恢复原状、继续履行等形式的违约责任；如果确实是因为不可预料，不可避免的技术上的风险而造成的，那么服务商可以免责。同时还因为用户本质上是接受服务的消费者，而且相对服务商来说，用户处在弱势的地位，一旦发生纠纷，完全可以适用我国《消费者权益保护法》之规定，来维护自身的权益。
引起用户与服务商之间网络虚拟财产纠纷的另一个表象原因就是由服务商提供并为用户所接受的客户端协议，这份协议实质是一份格式合同，而在实际生活中，这份合同往往由服务商罗列了大量的单方免责条款。如“不保证所提供之各项服务符合您的要求以及相关服务的稳定、无误及不中断”；“公司对于用户游戏进行中或无法游戏时所导致的任何直接、间接的损害不负任何损害赔偿责任”；“本公司基于本身之考虑，因任何理由有权随时暂停或终止您的代号、密码、帐号及本服务之全部或任何部分之使用权。本公司亦有权基于本身之考虑，可在向你发出通知或未发通知之情况下，随时暂停或终止本服务或其中任何部分。你同意若本服务之使用被暂停或终止，本公司对您或任何第三者均不承担任何责任”。等等。根据前文分析，这一系列条款显然是属于加重对方责任，免除自身责任的“霸王条款”。对于此，可以依据《合同法》第40条以及《消费者权益保护法》第24条处理，直接确认其无效。
2、服务商终止运营引起的纠纷。
由于服务商单方终止运营，游戏自然中断，用户在支付了对价的情形下，其参与游戏的债权却丧失，于是引发纠纷。最典型的例子是2002年10月，天人互动代理欧美网络游戏《魔剑》。由于种种原因，在投入巨资运营半年多之后，《魔剑》的同时在线人数也不过5000人。从2003年下半年开始，天人互动的资金链条开始断裂，公司营运也是兵败如山倒。到了12月，员工仍然没有拿到7月份以后的工资，汪华峰也不知所踪，仅剩的十几名员工终于将天人互动告上法庭。游戏服务器随后也被供应商切断。《魔剑》至此彻底宣告死亡。然而纠纷并未就此终止。由于《魔剑》的停止营运，众多玩家在这个虚拟世界的财富也随之烟消云散。在获知真相后，部分玩家开始发难。据当地媒体报道，2月4日，重庆数十玩家在获知天人互动倒闭的消息后，准备集体状告天人互动，以追讨包括游戏卡、虚拟财产在内的损失，甚至包括精神损失。如前文所述，网络游戏产品的期限性决定了网络虚拟财产的期限性，在合同未约定期限或约定不明的情况下，服务商一旦决定终止游戏的运营，那么需要根据诚实信用原则，要对用户尽提前的告知义务，否则服务商要对用户承担违约责任。在这种情况下，服务商应当赔偿用户因合同终止而导致的直接债权利益的丧失，对网络虚拟财产的价值衡量应该以用户利益被侵害时为标准进行计算，尽管在度量上可能难以把握，但是不能以此为由不予赔偿。

更新：5月19日点击次数:288

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