--漫谈澳洲与中国合同法律之十

我们通常所谈及的合同对当事人的法律约束力，即是被列入合同内容的合同条款对当事人具有约束力，无论这个合同条款是当事人通过明示的方式来列明，又或者是通过暗示的方式来体现，例如必须遵守的法律规定，等等。但是，对于那些既没有被法律规定所涵盖、又没有被合同当事人明确纳入正式合同内容的附随合同条款，又如何认定它们的效力呢?是依照严格合同条款的原则全然否认它们的效力，还是区分情况具体对待，视乎它们是否符合当事人的一致意思表示呢?

我国合同法仅对列入合同内容的合同条款进行了列举式的规定(第十二条)，肯定了列入合同内容的合同条款的效力(第八条)，但并没有相关的法律条文对如何确定没有明确被纳入合同内容的附随条款的方法作出规定，同时，也不存在法律的禁止性规定去全然否认这种附随条款被纳入合同内容从而具有约束力的可能性。这样一来，关于这种附随条款的地位和效力确定问题，在司法实践中就留下了一个可待探讨的空间。

澳洲(NSW)合同法不仅规定了合同的明示条款及暗示条款是构成合同的主要部分，也探讨了上述提及的附随条款的效力问题--即，通过"附随合同"(CollateralContracts)的形式来体现相关的认定其效力的原则。所谓附随合同，是指相对于主合同(即合同当事人签署的正式合同)而言，它一般存在于主合同成立之前，其意思表示可能是双方当事人愿意进入主合同的前提条件，又或者应构成主合同内容的一部分，但最终因为种种原因并未纳入主合同明示条款的范围之内。这类未明确列入主合同内容的、既与主合同的内容息息相关又与主合同的存在相对独立的意思表示，涉外合同 。就构成了附随合同。

根据澳洲合同法的规定，附随合同可以由明示的条款来构成。例如，乙方作为一个农场的承租人，以作为出租人的甲方明确保证为乙方提供一个良好的排水系统为前提条件进入了一份书面的租赁合同，但该租赁合同并未包含甲方应对排水系统承担良好维护责任的内容;结果双方最后因排水系统不能正常运作而发生争议。这个案例中所提到的甲方明确保证的内容，就构成了甲、乙双方之间的一个附随合同，并通过明示条款的方式来表现出来。

澳洲法院一般并不愿意承认这种合同的效力，主要理由是:当事人已形成的书面合同应合理的推定为是发生在当事人之间的应对各方的权利义务进行完整、明确规定的依据，从而对合同当事人具有法律约束力。那些仅仅通过口头形式表达的、并未被记载入主合同的某一合同权利或义务，并不有利于被推定为同样对当事人具有法律约束力。但即使如此，基于这种附随合同在实际司法操作中的存在，澳洲法院亦接受:在同时具备如下两个要素的前提下，合同。附随合同成立，作为主合同的附随部分，对合同当事人具有法律约束力:1)构成附随合同的陈述条款具有承诺的性质;2)在附随合同和主合同之间不存在不一致性。

就构成具有法律约束力的附随合同的第一个要素，接受陈述的一方必须证明陈述人所作出的意思表示具有承诺性(而不是仅仅对客观事实的一个说明)，因此导致到接受陈述的一方依赖这种承诺性的陈述从而同意与陈述人订立主合同。所以，第一个要素要求陈述人所作出的必须是一个承诺，换而言之，是一个保证条款，是一个陈述人为自身设置了一项责任或义务的条款;如果陈述人没有作出这个承诺条款，另一方有可能不会与陈述人签订主合同。

澳洲的一个经典案例(JJSavageSonsvBlakney)阐述了如何辨别一个陈述条款是否具有承诺性的原则。在这个案例中，Blakney拟向JJSavage购买一艘船;在购买之前，Blakney向JJSavage写信询问哪一艘船的引擎具有每小时15公里的功率，JJSavage回信向以自己的观点向其推荐了一艘船。基于对这份回信所做陈述的信任，Blakney签订了书面合同向JJSavage购买其所推荐的一艘船，但该合同并未注明要求所购船只的引擎功率达到15公里/小时的标准。结果，Blakney因发现所购买船只引擎功率仅达到每小时12公里而提起诉讼，认为JJSavage的回信内容已构成了一个承诺并促使原告进入了正式的购船合同，现JJSavage存在违约行为。但最高法院并不支持原告Blakney认为被告JJSavage在回信中的陈述具有承诺性质的主张。法院认为，即使被告所作出的陈述实际效果上促使原告进入了主合同，但该陈述的实际性质仅仅是表明被告的一个观点，不具有承诺性，更不可能构成附随合同。因为在书信往来的过程中，双方仍处于对合同的一个协商阶段，当原告收到被告的回信时，原告可以采取三种方式进一步确认所协商的条款:1)他可以要求把载明船只速度的资料作为合同的附件;或，2)他可以要求被告对所表述的关于船只速度的观点作出一个承诺:原告将购买的船只应达到他要求的功率标准;或，3)他可以结合被告在这个行业的商誉和经验来考虑被告所提供的观点，从而形成自己的判断。在上述三种方法中，看看合同订立 。仅有第二种会进入附随合同的约束范围，但原告并未如此作为。因此，被告在回信中的陈述并不具有承诺性。

与这个案例相反，在上文所提及的排水渠道的案例中，被告作为出租人所作出的确保排水渠道处理良好运作状态的陈述，就具有承诺性，从而满足了作为附随合同的第一个要素。

就构成具有法律约束力的附随合同的第二个要素，即，保持附随合同和主合同内容的一致性，这个要素比第一个要素更容易辨别。如果构成附随合同的陈述条款与主合同的内容相矛盾，那么这个要素条件不成就，附随合同不存在，对当事人也不会产生约束力。这个要素反映了法院对主合同效力的尊重。另外，如果合同中约定了明确的排他性条款去拒绝接受合同之外的一切其它条款，那么构成附随合同的陈述条款与主合同之间就存在矛盾，从而不应该认定附随合同的存在。

附随合同的作用主要是，当当事人因主合同中没有约定或者约定不明时，之前附随合同的存在可以有效的反映当事人成立合同时的意思表示，从而作为确定处理无约定或约定不明事项的依据。

本人认为，澳洲合同法关于对附随合同的效力认定可以作为我国在司法实践中处理无约定、约定不明或对主合同条款理解存在争议的合同纠纷的参照:只要附随于主合同的陈述条款为合同当事人的真实意思表示，陈述人作出该条款时具有承诺性且为另一方所依赖，且陈述条款的内容与主合同不存在矛盾性，那么这个陈述条款就可以构成附随条款，对当事人具有法律约束力。这种参照从根本上而言，也符合我国法律的规定，理由是:1)附随条款是当事人在合同成立之时的真实意思表示，符合也能体现合同的目的，这与我国在处理合同条款理解出现争议情形时适用符合合同目的的原则是一致的;2)既然附随条款是当事人的真实意思表示，在形成附随条款时也具有成立合同的意愿，那么附随条款也可以视为合同成立的一种"其他"类别的非正式形式，符合我国合同法及相关司法解释对合同成立形式的灵活性规定。

《中华人民共和国合同法》相关条款:

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;

(三)数量;

(四)质量;

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:

(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的"其他形式"订立的合同。但法律另有规定的除外。