对“全体股东约定”利润分配的理解

　　一、引言

　　股东祝某出资70万元，股东向某出资30万元，拟共同设立一家网络有限公司，就利润分配问题作如下约定：“新设公司第一次分红时，优先分红10万元人民币给股东祝某，剩余利润按祝某占60%、向某占40%的比例分红。以后公司每次将直接按祝某占 60%、向某占40%的比例分红。”

　　公司章程报送审批时，工商部门就该分红问题答复如下：“新公司是否有利润分配未知，且分红属或的决议范畴，因此分红问题应留待将来股东会或股东大会时再行讨论决定。”

　　新《公司法》第35条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，如何让挽救婚姻。全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据上述规定，有部分学者理解为：1. 新《公司法》已将利润分配的权利交由全体股东自行约定;2. 全体股东约定的方式，可以通过在公司章程中约定分红条款，也可以就分红问题订立专门的协议，均具有法律效力;3. 全体股东约定相当于股东会或股东大会的决议。

　　全体股东不按照出资比例分红，能否提前由公司章程约定，还是留待将来由股东会或股东大会做出决议?“全体股东约定”是公司设立时全体股东约定，还是公司经营中全体股东约定?全体股东约定是否等同于股东会或股东大会的决议等一系列重要问题，新《公司法》并没有作出明确规定。

　　二、股东要求公司分配利润的条件

　　获取收益是股东出资的基本目的，因此分取红利是股东各项权利的核心。普遍的观点认为股东要求分取红利应当满足两个条件：一是公司有可分配利润，二是股东会或股东大会决议分红。

　　(一)公司有可分配利润

　　公司盈利是公司股东分取红利的前提和基础，在公司未盈利的情况下公司股东分取红利，实际上是分割公司财产，其性质相当于股东抽逃出资。当然，公司盈利也并非意味着公司股东就可以直接决议分红，依照新《公司法》第167条规定，公司在盈利后、分配利润之前还应当完成下列事项：1.缴纳税款;2.弥补;3.提取利润的10%列入公司法定公积金。如股东会或股东大会决议提取任意公积金，还应当按决议提取任意公积金。“股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。”

　　(二)股东会或股东大会决议分红

　　公司存在可分配利润的情况下，是否向股东分配利润取决于股东会或股东大会决议。目前存在争议的是，当股东会或股东大会未做出分红决议，或者决议不分配红利时，股东请求分配公司可分配利润能否得到支持。如果股东会或股东大会做出决议分红，但股东对于股东会或股东大会决议分配利润的比例提出异议，要求按照股东实缴的出资比例进行调整时，应当如何处理呢?

　　三、新公司法对公司分配利润的规定

　　新《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。由此可见。公司分配利润应不仅限于股东大会决议，股东被赋予了更大的自主权。

　　但是，所谓的“全体股东约定”，是公司设立时全体股东约定还是公司经营中全体股东约?“全体股东约定”是否等同于股东会或股东大会的决议?对此，新《公司法》的相关规定也不甚明了。

　　笔者认为，“全体股东约定”可以是全体股东在公司设立时约定，也可以是公司经营中全体股东约定，但不能理解为股东会或股东大会决议。一是新《公司法》在用语上，该条未采用“股东会或股东大会决议”的概念，且“股东会或股东大会决议”与“全体股东约定”的含义相去甚远;二是“全体股东约定”是全体股东的意思表示，而“股东会或股东大会决议”是多数股东的意思表示;三是分配利润对股东利益影响重大，其一般原则应当是按出资比例分配，特殊情况下才不按此比例分配，如果允许股东会或股东大会决议改变这一利润分配比例，将造成多数股东、大股东或控股股东损害中、小股东利益的情形。因此，新《公司法》规定的根据出资比例分配利润的规则，可因股东全体意志或公司章程的规定而改变。(作者：方圆)

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