2002年法律硕士全国联考基础课刑法学试题及答案

2002年法律硕士全国联考基础课刑法学试题及答案
一、单项选择题(每小题1分，共20分)
1.我国刑法关于刑法溯及力问题采取的原则是( )。
A.从新原则 B.从旧原则 C.从新兼从轻原则 D.从旧兼从轻原则
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：我国刑法溯及力原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，我国刑法关于溯及力问题所采用的原则是从旧兼从轻原则，所以，本题的正确答案是D。
2.根据刑法第13条的规定，犯罪是指危害社会的、依法应当受到刑罚的处罚的行为，但是情节显著轻微危害不大的，( )。
A.不认为是犯罪 B.也应当以犯罪论处
C.可以认定为犯罪也可以不认为是犯罪 D.可以判处刑罚也可以免予刑罚处罚
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：刑法第13条“但书”规定的含义。《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和****社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑法第13条，是关于犯罪概念的规定，其中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”的规定，是对犯罪的定量要求。“但书”明确规定符合犯罪定性描述的行为，如果“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，从而将虽然具有一定社会危害性和刑事违法性，但情节显著轻微危害不大的行为排除出犯罪的范围。所以，本题的正确答案是A。
【考生注意】刑法第13条“但书”中“不认为是犯罪”的含义，就是不是犯罪，不构成犯罪，不是免除处罚。符合“但书”规定的行为根本就不是犯罪，因而也谈不上刑罚处罚的问题，这是初学刑法学的人常常混淆的问题。
3.建立我国刑法分则体系的重要根据是( )。
A.犯罪对象 B.犯罪的同类客体
C.犯罪的一般客体 D.犯罪的直接客体
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：刑法分则犯罪分类的依据。在刑法分则的体系中，犯罪分类是最重要的内容。我国刑法分则将犯罪分为10类，其主要的分类依据标准就是犯罪的同类客体。依据同类客体对犯罪进行分类是我国刑法分则体系确立的基础，所以，本题的正确答案是B。
4.犯罪未遂中的“犯罪未得逞”是指( )。
A.犯罪结果没有发生 B.犯罪行为没有实施完毕
C.犯罪目的没有达到 D.行为没有具备某种犯罪构成的全部要件
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪未遂与犯罪既遂的区分标准。所谓犯罪未遂与犯罪既遂的区分标准，其实就是犯罪既遂的标准。我国刑法理论通说认为，判断犯罪既遂标准是构成要件说，即犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。凡符合特定犯罪构成全部要件的，即为既遂，否则即为犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止等犯罪未完成形态，所以，本题的正确答案是D。
5.甲误以失效的农药投毒杀乙，未发生乙死亡的结果。甲的认识错误属于( )。
A.法律的认识错误 B.因果关系的认识错误
C.犯罪手段的认识错误 D.行为差误
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪手段认识错误的含义。认识错误，分为法律错误和事实错误两类。法律错误，是行为人对自己行为的法律性质有错误认识。在法律错误的情况下，行为人只是对自己行为的法律性质有不正确的认识，但对自己行为及行为所涉及到的事实情况都没有错误认识。事实错误，是行为人对自己行为及行为所涉及到的事实情况有错误认识。事实错误，可以分为目标错误、手段错误、因果关系错误等。从本题所给出的案情看，甲对自己行为的法律性质没有错误认识，对行为对象乙也没有错误认识，对自己的投毒行为可能致乙死亡的因果关系也没有错误认识，所以，本题的ACD选项都是错误的，甲的认识错误在于对其所采用的手段有认识错误，这属于手段认识错误，所以，本题的正确答案是C。
6.某甲贩运假烟，驾车路过一检查站时，被工商部门拦住检查，检查人员朱某正登车检查时，甲突在发动汽车夺路而逃，朱抓住汽车把手不放，甲为摆脱朱某，在疾驶后突然急刹车，朱某被摔在地，头部着地死亡。甲对朱某死亡的心理态度是( )。
A.直接故意 B.间接故意
C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：间接故意的含义及其与其他罪过形式的区别。《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”刑法的上述两条规定，是对直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失的规定。根据刑法第14条的规定，间接故意与直接故意的区别关键就在于在间接故意中，行为人对自己的行为可能会造成危害社会的结果持放任的主观态度，而在直接故意中，行为人对自己的行为造成危害社会的结果持希望的主观态度。从本题所给出的案情看，甲对朱某的死亡显然不是出于希望的态度，所以选项A“直接故意”是错误的。根据刑法第15条的规定，疏忽大意的过失与其他罪过形式的关键区别在于疏忽大意的过失在认识因素上，是对行为可能造成的危害结果没有预见，所以，疏忽大意的过失又被称为“无认识的过失”，而其他罪过形式在认识因素上对自己的行为会发生危害社会的结果，都是有认识的。在本案中，甲对朱某的死亡结果显然不是没有认识到的，而是已经预见到的，所以，选项D“疏忽大意的过失”也是错误的。根据刑法第14条、第15条的规定，间接故意与过于自信的过失的关键区别在于：对危害结果的发生所持的意志因素不同。对于过于自信的过失来讲，行为人在主观上对危害结果的发生不仅不存在希望的心理，而且轻信能够避免危害结果的发生，因此，危害结果的发生是违背行为人的本意的;对于间接故意来讲，行为人虽然也不是希望危害结果的发生，但却放任了危害结果的发生，危害结果的发生并不违背行为人的本意。在实践中，判断行为人对危害结果的发生在意志因素上究竟是轻信能够避免还是放任，一个较为行之有效的方法是，如果行为人在已经认识到可能发生危害结果的情况下，他虽然不是希望这个危害结果发生，但又没有采取任何措施，也不是依靠任何条件去防止它发生，一般就可以认定其在主观上对危害结果的发生持放任的心理态度，是间接故意。如果行为人已经认识到危害结果发生的可能性，但是他为了防止这一危害结果的发生采取了一定的措施，或者依靠自己的经验、水平或者当时、当地的条件，自信能够避免危害结果的实际发生，但是结果最终还是发生了，就属于过于自信的过失。在本案中，甲对自己在疾驶后突然急刹车致朱某被摔在地并死亡的结果，并未采用任何为防止这一危害结果的发生的措施，并且依靠甲的经验、水平或者当时、当地的条件，也不可能认为朱某死亡的结果可以被避免，所以，甲的主观心理态度也不可能是过于自信的过失。从案情看，甲对自己的行为造成朱某死亡的结果很明显是放任的，即为了摆脱朱某，对自己的行为可能造成朱某死亡的结果听之任之，所以，本题的正确答案是B。
【考生注意】直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失等罪过形式，是法律硕士入学考试中常考的知识点之一，而且还经常会结合具体案例考查考生的运用基本理论分析问题解决问题的能力。因此，考生在复习罪过问题时，不能仅仅机械记忆，而是应当在正确理解罪过的基本理论基础上记忆，只有如此，才能真正掌握罪过理论。
7.甲乙丙三人共同去盗窃。甲负责望风，乙入室行窃，丙负责接应转运赃物，甲、乙、丙三人的共同犯罪属于( )。
A.简单的共同犯罪 B.复杂的共同犯罪
C.必要的共同犯罪 D.有组织的共同犯罪
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：复杂共同犯罪的含义。根据共同犯罪人之间是否有分工，共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪，复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪。在复杂共同犯罪中，共同犯罪人可以根据分工分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。在本题中，甲乙丙三人共同盗窃，存在着甲望风、乙入室行窃、丙接应转运赃物的分工，所以甲乙丙之间构成的共同犯罪是复杂的共同犯罪。本题的正确答案是B。
8.行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态叫( )。
A.牵连犯 B.吸收犯C.想象竞合犯 D.异种数罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：想象竞合犯的概念。想象竞合犯是实质的一罪中的一种具体的罪数形态，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。所以，本题的正确答案是C。
9.避险过当的，( )。
A.应当从轻处罚 B.应当减轻或者免除处罚
C.可以从轻处罚 D.可以减轻或者免除处罚
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：避险过当的刑事责任。《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据这一规定，本题的正确答案是B。
10.被判处死刑缓期执行的罪犯在二年期满后减为15年以上20年以下有期徒刑的条件是( )。
A.没有故意犯罪 B.遵守监规
C.确有重大立功表现 D.接受劳动改造
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：死刑缓期执行期满后的处理。《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据这一规定，对于被判处“死缓”的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后，有三种处理办法：第一，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后减为无期徒刑。没有故意犯罪，是对被判处死刑缓期执行的犯罪分子裁定减为无期徒刑的实质条件。第二，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。第三，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。所以，本题的正确答案是C。
11.中国公民特别是有一定社会地位和影响的中国公民与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国主权、领土完整与安全的，构成( )。
A.背叛国家罪 B.分裂国家罪
C.间谍罪 D.为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：背叛国家罪的概念。《刑法》第102条规定：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。与境外机构、组织、个人相勾结，犯前款罪的，依照前款的规定处罚。”这是刑法对背叛国家罪的规定。根据这一规定，本题题目“中国公民特别是有一定社会地位和影响的中国公民与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国主权、领土完整与安全的”行为，构成的是背叛国家罪，所以，本题的正确答案是A。
【考生注意】根据目前的考试大纲，背叛国家罪已经被排除出法律硕士入学考试的范围，考生对本罪可不掌握。
12.行为人在组织、领导或者参加恐怖活动组织后又具体实施杀人、绑架、爆炸等犯罪行为的，应当( )。
A.以组织、领导、参加恐怖组织罪从重处罚 B.从一重处断
C.依照数罪并罚的规定处罚D.以故意杀人、绑架或爆炸罪从重处罚
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：组织、领导、参加恐怖组织罪一罪与数罪的界限。《刑法》第120条规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这是刑法对组织、领导、参加恐怖组织罪的规定。根据这一规定，只实施了组织、领导、参加恐怖活动组织的行为，尚未实施其他犯罪的，按组织、领导、参加恐怖组织罪一罪处理。如果行为人在组织、领导、参加恐怖活动组织以后，又实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的，应依照数罪并罚的规定处理。所以，本题的正确答案是C。
【考生注意】组织、领导、参加恐怖组织后，又实施了其他犯罪行为的，应当以组织、领导、参加恐怖组织罪与构成的其他犯罪实行数罪并罚，这是组织、领导、参加恐怖组织罪中最重要的一点，在我国刑法中，与此相类似的规定还有刑法第294条关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规定。在法律硕士入学考试中，这两条规定也是常考的内容，对此，考生应予以充分注意。
13.生产、销售伪劣产品行为成立犯罪，必须是销售金额达到( )。
A.5万元以上 B.10万元以上 C.20万元以上 D.50万元以上
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：生产、销售伪劣产品罪的起刑点。《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”这是刑法对生产、销售伪劣产品罪的规定。根据这一规定，构成生产、销售伪劣产品罪，必须是销售金额达到5万元以上，所以，本题的正确答案是A。
14.行为人以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，构成( )。
A.偷税罪 B.骗取出口退税罪
C.偷税罪与骗取出口退税罪两罪 D.偷税罪与骗取出口退税罪的想象竞合犯
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：骗取出口退税罪的概念及其与偷税罪的界限。《刑法》第204条规定：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”这是刑法对骗取出口退税罪及其与偷税罪界限的规定。根据这一规定，行为人以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，构成骗取出口退税罪。但书，如果行为人缴纳税款后，又骗取出口退税的，以偷税罪定罪处罚;如果骗取税款超过所缴纳的税款部分，仍然按照骗取出口退税罪处罚。从本题的题目“行为人以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大”看，本题并未提到行为人先缴纳税款，所以，本题中行为人构成骗取出口退税罪，本题的正确答案是B。
【考生注意】根据目前的考试大纲，骗取出口退税罪已经被排除出法律硕士入学考试的范围，考生对本罪及本罪与偷税罪的界限可不掌握。
15.对偷盗婴幼儿的行为以绑架罪论处，必须是行为人( )。
A.导致该婴幼儿死亡 B.出于出卖的目的
C.以勒索财物为目的 D.完成了该行为
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：绑架罪与拐卖儿童罪的界限。《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”这是刑法对绑架罪的规定。根据这一规定，行为人只有出于勒索财物的目的偷盗婴幼儿的，才能以绑架罪论处。《刑法》第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;(三)奸淫被拐卖的妇女的;(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(八)将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。” 这是刑法对拐卖妇女、儿童罪的规定。根据这一规定，行为人出于出卖的目的偷盗婴幼儿的，以拐卖儿童罪论处。所以，在本题中，对偷盗婴幼儿的行为以绑架罪论处，必须是行为人以勒索财物为目的，本题的正确答案是C。
【考生注意】根据行为人的主观目的，对偷盗婴幼儿行为分别认定为不同的犯罪，是我国刑法的一个特别规定，也是法律硕士入学考试中常考的知识点之一，对此，考生应予以注意。
16.根据刑法规定，盗窃信用卡并使用的，构成( )。
A.诈骗罪 B.信用卡诈骗罪 C.盗窃罪 D.侵占罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：信用卡诈骗罪与盗窃罪的界限。《刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”这是刑法对信用卡诈骗罪的规定。根据这一规定，盗窃信用卡并使用的，应当以盗窃罪定罪处罚。所以，本题的正确答案是C。
【考生注意】在现在的考试大纲中，信用卡诈骗罪已经被排除出考试的范围，但是，由于盗窃罪仍然在考试范围之中，而且盗窃罪又是一个常考的知识点，所以，考生对于“盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处”的规定仍须掌握。
17.非法组织他人卖血，对他人造成伤害的，构成( )。 A.非法组织卖血罪 B.故意伤害罪
C.非法组织卖血罪与故意伤害罪 D.医疗事故罪
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：非法组织卖血罪的转化犯。《刑法》第333条规定：“非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”这是刑法对非法组织卖血罪的规定。根据这一规定，在非法组织卖血的过程中，如果对他人造成伤害的，应当以故意伤害罪定罪处罚。所以，本题的正确答案是B。
【考生注意】在现在的考试大纲中，非法组织卖血罪已经被排除出考试的范围，故考生对本罪转化为故意伤害罪的规定不必掌握。
18.拒不执行判决、裁定罪的主体为( )。
A.一般主体 B.公司、企业、事业单位与人民团体
C.负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人 D.司法工作人员
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：拒不执行判决、裁定罪的主体。《刑法》第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这是刑法对拒不执行判决、裁定罪的规定。根据这一规定，拒不执行判决、裁定罪的主体是特殊主体，只能是负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人，所以，本题的正确答案是C。
【考生注意】在拒不执行判决、裁定罪的主体问题上，最重要的也是最容易被考生忽略的问题是，拒不执行判决、裁定罪的主体中不包括单位，即单位不能构成拒不执行判决、裁定罪，对此，考生须予以注意。
19.依照刑法的规定，行贿罪的构成在主观方面必须是( )。
A.具有谋取非法利益的目的 B.具有谋取个人利益的目的
C.具有谋取不正当利益的目的 D.具有谋取利益的目的
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：行贿罪的法定目的。《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”这是刑法对行贿罪的规定。根据这一规定，行贿罪的法定目的是为谋取不正当目的，如果行为人为谋取正当目的而行贿，则不构成行贿罪，所以，本题的正确答案是C。
20.司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，构成( )。
A.徇私枉法罪 B.玩忽职守罪 C.枉法裁判罪 D.滥用职权罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：民事、行政枉法裁判罪的概念。《刑法》第399条第2款规定：“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”这是刑法对民事、行政枉法裁判罪的规定。根据这一规定，司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，构成民事、行政枉法裁判罪，所以，本题的正确答案是C。
【考生注意】根据最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释，刑法第399条第2款规定犯罪的罪名已经由枉法裁判罪改为民事、行政枉法裁判罪。
二、多项选择题(每小题1分，共10分)
21.我国刑法所明文规定的刑法基本原则有( )。
A.罪刑法定原则 B.以事实为根据，以法律为准绳原则
C.刑法面前人人平等原则 D.罪责刑相适应原则
【答案】ACD
【考点分析】本题考查的知识点是：法定的刑法基本原则。我国《刑法》第3条、第4条、第5条分别规定了罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则。所以，上述三种原则就是我国刑法规定的基本原则，故本题的正确答案为ACD。而以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳则只是量刑原则，不是贯穿于刑事立法和刑事司法全部的刑法基本原则，故选项B是错误的。
22.成立不作为犯罪所要求的特定义务来源为( )。
A.法律明文规定的义务 B.职务上、业务上要求履行的义务
C.道义上的义务
D.行为人先行行为使法律所保护的某种利益处于危险状态时所引起的负有防止危结果发生的义务
【答案】ABD
【考点分析】本题考查的知识点是：不作为犯罪的作为义务来源。行为人负有实施某种积极行为的特定义务是构成犯罪的不作为的前提。特定义务不能只是普通的道德上的义务。如果不存在这种特定义务，则根本不可能构成刑法的不作为。特定义务一般有三个来源：(1)法律明文规定的特定义务。并非法律规定的任何一种义务，都可以作为刑法中的不作为的根据。学会侵占罪。只有其他法律、法规所规定的义务且为刑法所承认，才是不作为的法律义务的根据。(2)职务上或业务上要求履行的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提，否则，不发生履行该类义务的问题。(3)行为人的先行行为产生的义务。由于行为人先前实施的行为(简称先行行为)，使某种合法权益处于遭受严重损害的危害状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是由先行行为引起的作为义务。所以，本题的正确答案是ABD。
23.下列情形中，不成立正当防卫的有( )。
A.对精神病人的暴力侵害的反击 B.假想防卫
C.防卫挑拨 D.事前防卫
【答案】BCD
【考点分析】本题考查的知识点是：不成立正当防卫的几种情况。我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言，可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫强度等五个方面对正当防卫合法条件予以界定。不能同时满足上述几个条件的，都不能成立正当防卫。假想防卫、防卫挑拨、事先防卫就是因为不符合正当防卫某一条件不能成立正当防卫的几种情况。假想防卫，是指事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行的防卫。假想防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是假想防卫的前提条件。其二，假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。其三，行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。事前防卫，即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，即采取某种损害权益的行为。在事前防卫的情况下，不法侵害行为对合法权益的在威胁未达现实状态，不法侵害人是否实施某种侵害还不确定，因而事前防卫实际上是一种“先下手为强”的非法侵害。如果事前防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。一般认为，正当防卫的不法侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害，防卫人就有权对其进行正当防卫。所以，精神病人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质区别，对之都可以进行正当防卫。综上所述，本题的正确答案是BCD。
24.根据我国刑法理论，下列犯罪形态适用“从一重处断”原则( )。
A.继续犯 B.吸收犯C.牵连犯 D.想象竞合犯
【答案】CD
【考点分析】本题考查的知识点是：罪数形态的处断原则。所谓“从一重处断”是指对具体罪数形态所触犯的数个罪名，按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。所以，适用“从一重处断”原则的前提是犯罪行为触犯数个异种罪名。在罪数形态中，适用“从一重处断”原则的只有两种：想象竞合犯和牵连犯。在本题所给出的几种罪数形态中，继续犯、吸收犯只触犯一个罪名，所以不可能适用“从一重处断”原则，因此，本题的正确答案是CD。
【考生注意】根据我国刑法的立法现状，牵连犯的处断原则是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断;除此之外，对于其他牵连犯即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。
25.****未遂与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别是( )。
A.主体不同 B.客体不同 C.犯罪客观方面不同 D.目的不同
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：****罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的界限。强制猥亵、侮辱妇女罪和****罪都表现为对女性的身心健康的侵犯，在客观方面都表现为使用暴力、胁迫或者其他手段，但是强制猥亵、侮辱妇女罪和****罪具有如下的区别：(1)犯罪客体不同，强制猥亵、侮辱妇女罪的客体是妇女的人格尊严和性自由的权利，而****罪的客体是****罪的客体不仅是女性的性的不可侵犯的权利，还应当包括****的身心健康;(2)犯罪对象不完全相同，强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象只能是14周岁以上的女性，而****罪的犯罪对象不仅仅是14周岁以上的女性，还可以是14周岁以下的****;(3)犯罪客观方面不同。强制猥亵、侮辱妇女罪是对妇女实施性交以外的猥亵、侮辱行为，没有与妇女发生性交的行为，****罪则是对妇女实施性交行为，即使由于行为人的自身的原因而致性交行为未能完成，也应认定为****(未遂)罪;(4)犯罪主体不完全相同，强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪主体只能是年满16周岁的人，(通常是男性)，而****罪的主体是年满14周岁的人(也通常为男性)，(5)犯罪主观方面不同，强制猥亵、侮辱妇女罪的主观方面不是以奸淫为目的，而****罪的主观方面就是为了奸淫的目的。所以，本题的正确答案是ABCD。
26.属于危险犯的犯罪有( )。
A.破坏交通设施罪 B.爆炸罪 C.绑架罪 D.杀人罪
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：危险犯的含义。所谓危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。我国刑法分则危害公共安全罪一章里就有很多危险犯，如放火罪、决水罪、爆炸罪及投放危险物质罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等，这些犯罪的本质特征是，行为人的行为造成了法定危害结果的危险出现，无论在客观上是否真正形成了物质性的、可测量的、有形的损害，都构成犯罪既遂。本题选项C的绑架罪是行为犯，选项D的故意杀人罪是结果犯，所以本题的正确答案是AB。
27.以特定目的作为犯罪构成必要要件的犯罪是( )。
A.走私淫秽物品罪 B.传播淫秽物品罪
C.集资诈骗罪 D.侵占罪
【答案】ACD
【考点分析】本题考查的知识点是：目的犯的典型个罪。根据刑法第152条的规定，构成走私淫秽物品罪，在主观上必须具有牟利或者传播的目的;根据刑法第192条的规定，构成集资诈骗罪，在主观上必须具有非法占有目的;根据刑法第270条的规定，构成侵占罪，在主观上必须具有非法占有目的。根据刑法第364条的规定，构成传播淫秽物品罪，不要求在主观上有特定的目的，而且，为了将本罪与传播淫秽物品牟利罪相区别，本罪在主观上不能具有牟利目的，所以传播淫秽物品罪不是目的犯。本题的正确答案是ACD。
【考生注意】目前的考试大纲已经将走私淫秽物品罪排除出考试的范围，所以，考生对此罪不必掌握。
28.下列人员中，属于报复陷害罪犯罪对象的有( )。
A.举报人 B.控告人 C.申诉人 D.批评人
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：报复陷害罪的犯罪对象。《刑法》第254条规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”根据刑法这一规定，报复陷害罪的犯罪对象是举报人、控告人、申诉人和批评人，所以，本题的正确答案是ABCD。
29.洗钱罪中的“钱”是指下列犯罪的违法所得及其产生的收益( )。
A.毒品犯罪 B.贪污犯罪 C.走私犯罪 D.黑社会性质的组织犯罪
【答案】ACD
【考点分析】本题考查的知识点是：洗钱罪的上游犯罪。《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据刑法这一规定，洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，贪污犯罪不是洗钱罪的上游犯罪，所以，本题的正确答案是ACD。
【考生注意】全国人大常委会《刑法修正案(三)》对洗钱罪的上游犯罪已经作了修订，由原来的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪增加为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，所以，目前洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪四种。
30.根据刑法第356条的规定，对毒品犯罪人从重处罚的充分条件是( )。
A.行为人过去因毒品犯罪被判过刑
B.行为人过去犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被判过刑
C.行为人过去犯非法持有毒品罪被判过刑
D.行为人过去因犯走私制毒物品罪被判过刑
【答案】BC 【考点分析】本题考查的知识点是：毒品再犯制度。《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这就是我国刑法规定的毒品再犯制度。对毒品再犯制度，应当注意的是，前罪是特定之罪，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，后者是刑法第六章第七节规定的所有的毒品犯罪。前罪应当是受到刑罚处罚，至于受到何种刑罚及刑罚轻重，在所不论。前罪与后罪之间的时间间隔无论多长，都应当对后罪从重处罚。根据刑法对毒品再犯制度的规定，本题选项中，只有BC两项可以成为毒品再犯制度的前罪，所以，本题的正确答案是BC。
【考生注意】我国刑法第356条规定的毒品再犯制度，是法律硕士入学考试常考的知识点之一，但是，对于这一制度，《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》的论述只是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的，从重处罚，这是错误的。根据刑法第356条的规定，毒品再犯制度的前罪是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，后罪不仅限于这两种犯罪，而是包括所有的毒品犯罪，对此，考生应予注意。
三、不定项选择题(每小题1分，共10分)
31.下列情形中，属于在中华人民共和国领域内犯罪的有( )。
A.犯罪行为地在中华人民共和国领域内
B.犯罪结果地在中华人民共和国领域内
C.在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪
D.犯罪行为地与结果地均在中华人民共和国领域内
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：我国刑法空间效力的属地原则。《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”根据这一规定，在我国船舶或者航空器内犯罪的，属于在我国领域内犯罪，应当适用我国刑法，而犯罪行为和犯罪结果只要有一项发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪，所以，本题的正确答案是ABCD。
32.在犯罪的客观方面要件中，属于必要要件的有( )。
A.危害行为 B.犯罪的地点 C.犯罪的时间 D.犯罪的方法
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪客观方面和主观方面的必要要件。按照我国刑法学理论通说，犯罪客观方面的必要要件只有危害行为，而犯罪的时间、地点和方法都是客观方面的选择要件，所以，本题的正确答案只能是C。
33.根据刑法的规定，应当从重处罚的情节有( )。
A.共同犯罪中的主犯 B.累犯
C.教唆未满18周岁的人犯罪的教唆犯 D.危害国家安全犯罪的罪犯
【答案】BC
【考点分析】本题考查的知识点是：从重处罚的量刑情节。根据刑法第65条的规定，对于累犯，应当从重处罚;根据刑法第29条的规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。而共同犯罪的主犯和危害国家安全犯罪的罪犯，根据刑法规定，并不从重处罚，而是直接按照所犯的特定犯罪的法定刑量刑，所以，本题的正确答案是BC。
【考生注意】在我国刑法规定的所有的从严型的量刑情节中，只有从重处罚，没有加重处罚的规定，而且在从重处罚的量刑情节中，只有两项总则性情节，即累犯和教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯，对此，考生应予注意。
34.下列犯罪形态中，属于实质的一罪的有( )。
A.继续犯 B.结果加重犯 C.连续犯 D.吸收犯
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：实质的一罪的具体罪数形态。所谓实质的一罪，是指形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。连续犯和吸收犯都不是实质的一罪，而是处断的一罪。所以，本题的正确答案是AB。
35.下列罪犯中，可以依法获得假释的是( )。
A.甲犯贪污罪被判处有期徒刑15年
B.乙犯受贿罪被判处无期徒刑
C.丙犯****罪被判处有期徒刑10年
D.丁刑满释放后又犯诈骗罪，构成累犯，依法被从重处罚判处有期10年
【答案】CD
【考点分析】本题考查的知识点是：假释的限制条件。《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、****、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”根据这一规定，选项AB都可以被假释，选项C属于因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑，不得假释，选项D属于累犯，也不得假释，所以，本题的正确答案是CD。
36.下列犯罪中，只能由国家机关工作人员构成的是( )。
A.非法拘禁罪 B.招摇撞骗罪
C.玩忽职守罪 D.故意泄露国家秘密罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：具体个罪的主体。根据刑法第238条、第279条的规定，非法拘禁罪和招摇撞骗罪的主体都是一般主体，凡具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人都可以成为这两个罪的主体。根据刑法第397条的规定，玩忽职守罪的主体是特殊主体，只有国家机关工作人员才能成为本罪的主体。根据刑法第398条的规定，故意泄露国家秘密罪的主体是一般主体，所以，本题的正确答案是C。
【考生注意】本题最大的干扰项是选项D，故意泄露国家秘密罪尽管规定在渎职罪中，但是根据刑法第398条的规定，故意泄露国家秘密罪的主体并非只能由国家机关工作人员构成，而是一般主体。在渎职罪中，只有故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪是一般主体犯罪，其他犯罪都是特殊主体犯罪。
37.下列犯罪中，以非法占有目的为构成要件的是( )。
A.合同诈骗罪 B.侵占罪 C.挪用资金罪 D.挪用公款罪
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：具体个罪的非法占有目的。根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪必须具备非法占有目的，根据刑法第270条的规定，侵占罪必须具备非法占有目的。挪用资金罪和挪用公款罪都是具有挪用目的，不具有非法占有目的。非法占有目的，是指非法永久占有，而挪用，是指暂时占有，不是永久占有，所以，本题的正确答案是AB。
38.下列情形中，应以故意杀人罪定罪判刑的有( )。
A.刑讯逼供致人死亡的 B.聚众斗殴致人死亡
C.****致被害人死亡的 D.抢劫致人死亡的
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：具体个罪转化为故意杀人罪的情形。根据刑法第247条的规定，刑讯逼供致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚;根据刑法第292条第2款的规定，聚众斗殴致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚;根据刑法第236条、第263条的规定，****致被害人死亡、抢劫致人死亡的，仍以****罪、抢劫罪定罪，不以故意杀人罪定罪。所以，本题的正确答案是AB。
【考生注意】尽管现在的考试大纲已经将聚众斗殴罪排除出考试的范围，但是，由于故意杀人罪是常见多发的犯罪，也是法律硕士入学考试常考的知识点，所以聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的情形，考生仍须掌握。
39.对盗窃罪，可以适用死刑的情节的( )。
A.盗窃公私财物数额特别巨大且情节特别严重的
B.多次盗窃，情节特别严重的
C.盗窃金融机构，数额特别巨大的
D.盗窃珍贵文物，情节严重的
【答案】CD
【考点分析】本题考查的知识点是：盗窃罪适用死刑的情节。《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”根据这一规定，盗窃罪可以适用死刑的情节包括两项：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。所以，本题的正确答案是CD。
40.下列犯罪中，可以由单位构成的有( )。
A.集资诈骗罪 B.贷款诈骗罪 C.信用卡诈骗罪 D.保险诈骗罪
【答案】AD
【考点分析】本题考查的知识点是：具体个罪的单位主体。根据刑法第200条的规定，集资诈骗罪、保险诈骗罪的主体包括单位，而贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的主体不包括单位，所以，本题的正确答案是AD。
【考生注意】现在的考试大纲已经将贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪排除出考试的范围，所以，考生对贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪两罪的主体不须掌握。四、法条分析题(10分)
41.刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
试分析条款规定。
【答案】本款规定的是巨款财产来源不明罪的罪状和法定刑，罪状为叙明罪状。
巨款财产来源不明罪的构成特征是：(1)侵犯的是复杂客体，即国家机关的正常活动和公私财产。(2)客观方面表现为财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。(3)犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。(4)主观上出于直接故意。
本罪的法定刑属于相对确定的法定刑，包含一个量刑幅度，即构成本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。
五、案例分析题(第42题、第43题各10分，第44题15分，共35分)
42.甲，男，30岁，1998年4月因侮辱罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。1999年12月，甲教唆乙(1984年10月生)与一名痴呆女性强行发生性关系，甲在一旁观看取乐，但其本身并未与该痴呆女子发生性关系。乙回家后，被其父发现异常，随后追问出真情，将乙捆绑后送至当地公安机关。乙到案后说出行为的前因后果，公安机关遂将甲抓获归案。
请你就本案应如何处理表明观点，并陈述理由。
【答案】乙已满14周岁，可以构成强奸罪。甲与乙构成强奸罪的共同犯罪，其中甲为教唆犯，乙为实行犯。甲教唆的乙不满18周岁，所以对甲的犯罪行为应当从重处罚。乙属于犯罪的时候不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。甲在缓刑考验期间犯罪，对甲应当撤销缓刑，对其强奸罪判处刑罚后，与其侮辱罪所判的2年有期徒刑实行数罪并罚。乙虽然不是主动到公安机关投案，但根据有关司法解释的规定，犯罪嫌疑人经亲友规劝、由亲友送去投案的，也视为自动投案。乙在投案后如实交代了自己与甲的全部罪行，所以成为自首，对其可以从轻或者减轻处罚。
43.甲、乙、丙经事先商议，欲前往某办公大楼盗窃29寸彩电一台。商议后某日在该大楼下班后，三人一起前往。盗得彩电后，由甲乙两人装入纸箱，一人一边用手抬下楼。丙因空手，便抢先下楼。丙走至大楼门口，恰逢大楼值班员老头丁从旁边厕所走出准备打扫卫生。见丙形迹可疑，大吃一惊，欲用拖把上前阻拦。丙见状抢过拖把，将丁推倒在地，并用拖把塞住了丁嘴，不让其叫喊。此时，甲乙抬着彩电从楼下走上，见此状，两人边说：“快走，快走”，边从丙丁身旁走过。见甲乙两人走远，丙扔掉拖把，随后赶上，三人一起逃离现场。事后，此案被公安机关及时侦破，三人一并归案。
请你就本案甲乙丙三人的行为性质作出评析。
【答案】甲、乙、丙事前通谋盗窃并共同实施盗窃犯罪，成立盗窃罪的共同犯罪。在共同实施盗窃过程中，丙为窝藏赃物、抗拒抓捕，当场对大楼值班人员使用暴力，根据《刑法》第269条的规定，其盗窃行为转化为抢窃罪。由于使用暴力超出甲、乙、丙三人的共同故意，所以只对丙以抢窃罪定罪处罚，对甲、乙二人以盗窃罪定罪处罚。
44.某甲，26岁月，1995年因故意伤害罪被判有期徒刑3年，1998年刑满释放。甲服刑前曾借给乙2000元钱。刑满出狱后，甲多次找乙索要，但乙以种种借口不予归还。2001年某日，甲再次到乙家索要欠款，乙不仅拒绝还款，并对甲进行辱骂。甲恼怒之下冲上去与乙撕扯在一起，撕打中，乙被甲绊倒，头部撞在桌角上，当即休克。甲见此情景后慌忙离开乙家，但想到自己2000元钱未讨回，于是又返回乙家，从乙家床头柜中翻出元现金后携款离去。乙妻回家后，见乙已死亡且家中凌乱，即以抢劫罪报案。后乙被抓获。
试分析对甲的行为应如何定性及本案的法定量刑情节。
【答案】甲的行为构成盗窃罪和故意杀人罪。理由是：甲仅因逃债之事与乙撕扯扭打，意外造成乙死亡，属于意外事件。但其先行行为导致乙倒地休克，使乙的生命权利处于危险状态，其具有作为义务，对其作为义务不予履行，导致乙死亡，属于不作为的间接故意杀人。甲并不是有意将乙撞倒其休克而取财，而是在乙死亡后，乘机到乙家中翻走现金元，属于秘密盗窃取乙的财物，符合盗窃罪的构成特征。甲没有使用暴力或者胁迫等手段窃取乙的财物，而是采取秘密手段窃取乙的财物，构成盗窃罪而不构成抢窃罪。甲构成累犯，理由是：1995年甲犯的是故意犯罪，被判处3年有期徒刑;1998刑满释放后不满5年，于2001年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，符合累犯的特征。对于甲，应以盗窃罪和故意杀人罪实行数罪并罚，且应当从重处罚。
六、论述题(5分)
45.试根据刑法规定，论述犯罪未遂的特征和处罚原则，以及犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂的关键区别。
【答案】犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂形态具有如下特征：(1)行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。行为人已经着手实行犯罪，是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志，因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止继续实施犯罪，而二者区别的关键就在于着手实行犯罪与否。(2)犯罪未完成而停止下来。行为人在着手实行犯罪以后，犯罪"未得逞"，即犯罪未遂形态而停止下来，这是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。(3)犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。这是犯罪未遂形态与着手实施犯罪后的犯罪中止区别的关键。后者是由于行为人个人意志的原因而未完成犯罪。对于未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。
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