刑事庭审发问程序所存在问题的研究 (四)

四、对一起故意伤害案件庭审中发问程序的实证研究
（一）案情简介
，被告人曹小东、李冰波因涉嫌故意伤害
被害人高星平被太原市万柏林区人民检察院起诉至太原市万柏林区人民法院。起诉书指控“经依法查明，晚10时许，被告人曹小东与被害人高星平在新矿院路移村北街十字路口，因为争抢摊位问题发生争执、厮打。被告人曹小东、李冰波采取用铁凳子击打、拳打脚踢等手段对被害人高星平进行殴打。经法医鉴定，被害人高星平身体的损伤属轻伤。”庭审前，公诉人向法庭移交证据目录一份、证人名单一份、被害人陈述材料一份、公安机关对被告人曹小东、李冰波所做的《讯问笔录》各一份、被害人高星平伤情的法医鉴定结论一份、现场所遗留凶器的指纹鉴定材料一份、证人刘望平、郑辉的书面证言等卷宗资料。被害人高星平一并提起刑事附带民事诉讼。笔者接受律师事务所指派以及被害人高星平委托担任其被害人的诉讼代理人出席法庭。
作为被告人所委托的辩护律师在刑事案件庭审中对证人如何进行发问应是本文研讨的中心问题，也是我们今后刑事诉讼法律制度进行逐步完善的主要方向，但作为被害人的诉讼代理人在刑事庭审中如何对被告人以及证人进行发问同样是必须引起我们重视的问题。
由于我们受传统的刑事诉讼制度之局限，“侦查中心主义”所必然导致的书面审理至今尚为我国刑事诉讼运行的主要模式，证人出席法庭作证的几率少之又少，律师不论是作为诉讼代理人还是辩护人身份出现在刑事法庭，其在刑事法庭中的发问程序也就无疑地演变成了主要针对被告人所进行的发问，尤其导致辩护律师在刑事法庭上发问的技能与技巧问题存在严重缺陷。
本文拟将公诉人对被告人曹小东、李冰波以及证人刘望平、郑辉的发问,作为被告人曹小东的辩护人对被告人曹小东，李冰波，证人刘望平、郑辉的发问，作为被害人的诉讼代理人对被告人曹小东、李冰波以及证人刘望平、郑辉的发问作为一个视角来通过研究探讨刑事法庭的诉讼参与人应如何在刑事法庭上发问并从而发现现行刑事诉讼制度中发问程序所存在的问题。
第一部分、公诉人对被告人曹小东,李冰波的法庭讯问
第一、公诉人对被告人曹小东的发问
公诉人：被告人曹小东，刚才公诉人宣读的起诉书你听明白了吗？
曹小东：听明白了。
公诉人：起诉书在开庭之前看过了吧？
曹小东：看过了。
公诉人:你对起诉书有什么看法？
曹小东：我没有拿铁凳子故意伤害被害人，他所受伤是他自己倒地形成的。
公诉人：我问你几个问题，希望你如实回答，你要注意你的认罪态度？
曹小东：是。
公诉人：你与被害人发生冲突的地方在哪里？
曹小东：在太原理工大学南校大门口东边的小路上。
公诉人：你在太原理工大学南面的路上卖烧烤，对吗？
曹小东：对。
公诉人：被害人高星平在路北面的路上买烧饼，对吗？
曹小东：对。
公诉人：你与被害人的争执现场在被害人高星平的摊位上，对吗？
曹小东：对。
公诉人：当时的时间几点？
曹小东:晚上十点左右吧。
公诉人：李冰波是你的雇员吗？
曹小东：是的，我们之间还有亲戚关系。
公诉人：你是因为什么和被害人发生争执的？
曹小东：被害人在马路北边卖武大郎烧饼，他抢我的生意，我在他摊位的旁边也摆了一个烧烤摊，因为抢摊位和垃圾发生过争执。
公诉人：案发当天，你去了被害人的摊位跟前，对吗？
曹小东：是的。
公诉人：你是从哪儿过去的？
曹小东：我在马路南边卖烧烤，我从南边横穿马路过去的。
公诉人：你过去干什么了？
曹小东：我过去指着他的鼻子，告诉他，让他离我的摊位远一点。
公诉人：你们是谁先说话的？
曹小东：是我先跟他说，他不听我的话，后我们开始了争执，我就开始骂他，被害人也就开始骂我。
公诉人：你说什么话来？
曹小东：我说，你抢我的摊位，你离我的摊位远点，他不听。
公诉人：他骂你什么话来？
曹小东：他骂我很难听的话，我也骂他——你后生混得好了，你信不信老子灭了你。
公诉人：你去被害人摊位的时候，手里拿的什么东西？
曹小东：我没有拿东西，空手过去的。
公诉人：你过去是想打被害人吗？
曹小东：不是，只是想讲理，让他离我的烧烤摊远一点。
公诉人：谁先动的手？
曹小东：我先用手指指着他的鼻子，被害人用手打我，我打掉被害人的手后，用我的右手抓住他的领口，往后推他，他就拿起他摊位上的擀面棒打我，被我就夺下来，后他又拿起板凳打我，也被我夺下来。
公诉人：你夺下擀面棒后，用擀面棒击打被害人了没有？
曹小东：没有。
公诉人：你把夺下的擀面棒扔的什么地方了？
曹小东：我夺下后扔到地上了。
公诉人：你夺下板凳后，你用铁板凳击打被害人没有？
曹小东：没有，我夺下后随手扔在地上，没有拿铁板凳击打他。
公诉人：李冰波是什么时候过来的？
曹小东：我和被害人互相对骂的时候，李冰波从马路对面过来的。
公诉人：李冰波过来时，你们打起了没有？
曹小东：没有打起来，我们正互相夺擀面棒。
公诉人：李冰波打被害人来吗？
曹小东：我只见李冰波也用手推被害人了。公诉人：被害人倒地来没有？
曹小东：倒地了。
公诉人：被害人怎么倒地的？
曹小东：我推了一下他，他就倒地了。
公诉人：被害人倒地后，你朝被害人身上用脚踢打了吗？
曹小东：没有。
公诉人：当时还有谁在场了？
曹小东：当时围观的人很多，有好多人，我记不清了。
公诉人：在你们争执的时候，现场有保安吗？
曹小东：有两个理工大学的保安，因为他们也经常买我的烧烤吃，所以我认识他们，可是我记不清他们是在什么时候到的现场。
公诉人：被告人曹小东，你要想好了，你必须实事求是地向法庭供述你的犯罪事实，不要避重就轻，如果你拒绝接交代，法庭将要考虑你的认罪态度？
曹小东：我想好了，我今天在法庭上的供述都是事实。
公诉人：被告人曹小东，你在侦查机关所做的《讯问笔录》都是真实吗？
曹小东：以我今天法庭的陈述为准。
公诉人：被告人，公诉人反复向你提醒，你必须注意你自己今天在法庭上的态度，这关系到你的认罪态度好不好，这将影响到法庭对你的量刑。
曹小东：沉默不语。
公诉人：到底你故意伤害被害人了没有？
曹小东：没有。
公诉人：被告人曹小东，现我向法庭宣读你在侦查机关所做出的《讯问笔录》。宣读略（内容是被告人曹小东手持铁凳子殴打被害人的笔录）
公诉人：这是你的供述吗？
曹小东：我没有那样讲，是公安人员笔录的，当时我没有看笔录，侦查人员让我签字，他们不让我看，是我的签字。
公诉人：侦查人员对你刑讯逼供来没有？
：没有。
公诉人：侦查人员对你进行威胁、诱供来没有？
曹小东：没有。
公诉人：既然你没有打，被害人的伤是如何形成的？
曹小东：我不知道，我无法解释，我没有殴打被害人。
公诉人：审判长，公诉人讯问暂时到此。
第二、公诉人对被告人李冰波的讯问
公诉人：被告人李冰波，刚才公诉人宣读的起诉书你听明白了吗？
李冰波：听明白了。
公诉人：起诉书在开庭之前看过了吧？
李冰波：看过了。
公诉人：你对起诉书有什么看法？
李冰波：我认罪，但我没有拿铁凳子故意伤害被害人，他的伤，我不知道是怎么形成的。
公诉人：我作为公诉人在法庭上讯问你，希望您能够如实供述，你的当庭供述将成为法庭认定你认罪态度的最关键情节，你听明白了没有？
李冰波：听明白了。
公诉人：你与曹小东是什么关系？
李冰波：我是曹小东的雇员，我给他的烧烤摊干活，另外我与曹小东还是亲戚。
公诉人：你到被害人高星平的武大郎烧饼摊上了没有？
李冰波：我去了。
公诉人：你去被害人的烧饼摊上干什么去了？
李冰波：我当晚在曹小东的烧烤摊上干活，听见马路对面有人吵架，我看到曹小东和被害人打在一起，我出于拉架的目的就过去了。
公诉人：你看到谁打谁了？
李冰波：我看到被害人高星平拿着铁凳子打曹小东了。
公诉人：你过去之后干什么了？
李冰波：我过去之后，就从高星平手中将铁凳子夺下，我用手将被害人推倒在地的。
公诉人：你用铁凳子打被害人来没有？
李冰波：没有，我夺下铁凳子后将铁凳子扔到现场了，没有用铁凳子击打被害人。
公诉人：被告人曹小东没有用铁凳子击打被害人吗？
李冰波：我在马路对面看到曹小东和被害人夺铁凳子了。
公诉人：你过去时手中拿什么东西了？
李冰波：我空手过去的。
公诉人：你用脚踢过被害人的腰部？
李冰波：没有踢过，我把被害人推倒后就没有再打被害人。
公诉人：被告人曹小东踢被害人的腰部来没有？
李冰波：没有看见。
公诉人：你说你过去拉架，你是怎么拉架的？
李冰波：我过去就往下夺铁凳子。
公诉人：铁凳子是你夺下的吗？
李冰波：是我夺下的。公诉人：公诉人的发问暂时到此结束。
第三、对公诉人在庭审过程中对被告人曹小东、李冰波讯问的思考
第一点、公诉人向被告人进行发问之时，公诉人向被告人出示被告人在侦查阶段公安机关对其所做的《讯问笔录》的合法性。
由我国刑事诉讼法律规定以及司法实践来看，公诉人在向被告人进行讯问之时，如果被告人当庭的陈述与其在侦查、审查起诉中的陈述内容不一致且足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人的陈述笔录，并有针对性地讯问被告人，或者提出其他证据证明起诉书指控的犯罪。在本文中所述的案件审理过程中就出现了被告人曹小东在公诉人向其讯问之时所陈述的内容与其在侦查阶段的陈述内容不一致且足以影响法庭对被告人的定罪量刑，故，公诉人向其宣读了其在侦查阶段所做的陈述。
笔者认为，在法庭审理阶段，公诉人在其向被告人进行发问时，如果被告人当庭的陈述与其在侦查阶段的陈述不一致是不应当向其出示并宣读其在侦查阶段所做的陈述。
确立公诉人在刑事庭审中的讯问制度从根本上来讲意味着确立以法庭审判为中心的事实制度，也就意味着我们不能以被告人在侦查阶段的陈述作为在法庭上讯问被告人的依据。
通过公诉人向被告人进行的当庭发问程序就是想通过法庭发问程序印证被告人在侦查阶段的供述是否属实的问题，印证被告人的行为是否构成犯罪。在某种意义上讲，在发问程序中，被告人在侦查阶段的陈述尚属于待证证据，我们如何能用待证证据来否定同是被告人的当庭陈述呢？岂不是同义反复？
第二点、由中国刑事诉讼法第42条规定来看，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解属于证据的一种，我们古人不是也讲，被告人的口供是“证据之王”吗？从宏观上讲，犯罪嫌疑人、被告人同是证据体系的有机组成部分，因此可以这样，公诉人在法庭上向被告人进行讯问的过程同时也是法庭收集、审查、判断证据的方式之一。
公诉人向被告人进行讯问如与英美法系国家的直接询问与交叉询问制度相比，具有类似性。我国的公诉人对被告人进行讯问类似于交叉询问，与英美法系直接询问与交叉询问的顺序正好相反。英美法系国家的直接询问与交叉询问制度表明，法庭之上的被告人享有沉默权，一般不需要作证和被发问，被告人作为辩方证人角色出庭应是最后出庭作证并接受直接询问与交叉询问。在刑事诉讼中由控方负举证责任，控方应在被告人出庭作证并接受直接讯问与交叉询问之前向法庭申请控方证人出庭作证，如果控方所举证据不足以确定被告人有罪，案件就会被驳回。控方举证完毕后，辩方有权对控方所申请出庭的证人进行交叉询问；之后辩方才提出自己的证人以及被告人出庭作证并接受直接询问与交叉询问，由辩护方对被告人进行询问属于直接询问，控方对被告人进行讯问就是交叉询问。
在中国的刑事案件的审理过程中，公诉人对被告人进行交叉询问在现行刑事诉讼法中是禁止进行诱导式询问的，辩护人对被告人进行诱导式发问更是严格禁止。从法理上讲，秉持“零口供”的原则对被告人进行定罪量刑更是法治国家对证据的最低要求，由此可见，公诉人应向法庭提出被告人的行为构成犯罪的证据，而不是在未向法庭举出任何有罪证据之前就对被告人进行发问，如果我们建立了公诉人对被告人进行最后询问之时，我们应允许公诉人对被告人进行诱导式发问。
在本案中，公诉人对被告人进行发问之时采取了比较多的诱导式发问，如“你在太原理工大学南面的路上卖烧烤，对吗”，“被害人高星平在路北面的路上卖烧饼，对吗”，“你与被害人的争执现场在被害人高星平的摊位上，对吗”，“李冰波是你的雇员，对吗？”，“案发当天，你去了被害人的摊位跟前，对吗？”本人认为，公诉人代表国家对被告人的犯罪行为进行追诉，公诉人在进行追究被告人刑事责任之前应将所有指控被告人的行为构成犯罪的证据出示后才可对被告人进行发问，可以这样认为，这是在刑事诉讼机制的层面上最大程度地有效保护了被告人的合法权利。
笔者建议，为了彻底地贯彻无罪推定原则和被告人不得自证其罪原则，为了真正地保护被告人的合法权利出发，为了建设具有中国特色的社会主义法治国家，我们应对中国刑事诉讼法中关于向被告人进行发问的顺序进行改革，将公诉人对被告人发问放到举证完毕之后进行。
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