[转载]解析建设工程“阴阳合同”之法律问题(二)

三、建设工程“阴阳合同”的司法实践及相关法律规定
建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及建设、施工方的难题。在司法实践中法院有着不同的利益保护倾向，使同样的案情有着不同的判决：
1、司法实践中的不同倾向
（1）实际履行的“阴合同”有效。
2000年原告一杭州建设公司诉被告浙江某房产公司合同纠纷一案中，一审和二审都判定实际履行的补充协议有效。
双方订立了施工合同，并经工商部门鉴证。又订立了补充协议，对承包范围、工期、价款优惠、差价结算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招标文件内容的约定。一审判定要求按照未实际履行的合同进行结算有违诚实信用原则，认定补充协议有效。二审认为《招标投标法》第46条，第59条的立法本意是要取缔这种行为，而不是以该种民事行为无效为要旨，认为补充协议是双方真实意思表示，且得到了实际履行，据此认定补充协议有效。
从法院认定的事实来分析，此案是典型的“阴阳合同”，一审，二审的判决采用了实际履行原则，从鼓励交易的角度出发，倾向了保护民事权利的处分权。
（2）符合招投标规定的“阳合同”有效。
1998年原告浙江某建筑公司诉被告上海某房产公司合同纠纷一案中，一审、二审及再审都支持了原告的诉请，认定按中标结果签订的“阳合同”有效，私下签订的实际履行的“阴合同”无效。
双方签订了一份补充协议，对价款计取、支付方式、工程质量等做出了约定。而后当年8月18日原告中标，9月2日按照招投标文件签订了与原协议不同的合同。一审查明补充协议系9月5日签订，认为“原被告背离依据招标文件和中标文件订立的工程合同的实质性内容再行订立补充合同，且无需要变更合同主要条款的事由发生，故本案认定补充合同对工程造价的约定无效，这种搞‘阴阳合同’的行为必须禁止，补充合同违背了有关建设工程招投标的公开、公平、公正原则，不符民事活动应遵守的诚实信用的民法原则，故判定补充合同无效。”
此案也是典型的“阴阳合同”案件，当民事权利与社会公共利益冲突时，法官选择了优先保护市场竞争秩序，保护社会公共利益。
2、相关法律规定
以上二个案例都是适用现行法律的结果，但是适用同样的法律却产生了决然相反的结果，我们不得不对相关的法律规定及立法者意图进行仔细分析。
（1）国家相关法律的发展轨迹
最早对“阴阳合同”进行规定的是国家建设部颁布的《工程建设施工招标投标管理办法》（已废除）第37条，规定“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”，它规定了合同的签订应依据招投标文件，表达了立法者力图维护招投标严肃性的倾向，看看要约的撤销。但是它没有对签订合同的内容及形式做出详细的规定，简单的“依据”二字面对复杂的情况缺乏操作性。
随着建筑市场的蓬勃发展，合同的表现形式日益复杂，原有的规定已明显滞后于建筑市场的发展，不少地方开始了对“阴阳合同”问题进行探索并以地方性法规、规章的形式做出了规定。起实施的《上海市建设工程承发包管理办法》第27条和《上海市建筑市场管理条例》第34条均明确规定：“实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。”
（2）《招标投标法》第46条
在各地的积极探索下，国家立法者对“阴阳合同”做出了更加具体的规定，在《招标投标法》第46条中首次表明了对“阴阳合同”效力认定的观点。它规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
四、司法解释对《招标投标法》第46条的探索
《招标投标法》出台以后，由于建设工程的特殊性和建设工程合同法律关系的复合性，各地法院对《招标投标法》第46条的理解和适用均出现了很大的争议。为了能准确适用法律，制止目前司法实践的混乱，最高院在起草《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）时，其中有五稿对第46条做出了解释。
1、解释的讨论稿（第二稿2002年4月）
第9条“发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上的工程价款、工期、质量标准等不一致的建设工程合同，其中通过招投标签订的合同有效；均未通过招投标签订的，实际履行的合同有效。”
这一规定延续了《招投标法》第46条的精神，坚持招投标的法律效力优先于双方的合意。一方面对它有所发展，界定了它的实质性内容含义，即“工程价款、工期、质量标准”。但另一方面又产生新的争议，比如工程款的支付方式、违约责任、建设工程安全生产的责任等，是否属于合同的实质性内容，在这个问题上，则是仁者见仁，智者见智。
2、解释的讨论稿（第三稿）
第6条“发包方与承包方以规避招投标为目的，要约的效力 < 。就同一建筑工程签订两份以上除工程价款外内容相同的建设工程施工合同，应以实际履行的合同为准。法律规定必须招标投标的，以招标投标签订的合同为准”。
这条规定力图在实际履行原则与保护公共利益中寻求平衡，但事与愿违，反而出现了自相矛盾的情况。“规避招投标”，就是说应该招投标而未招投标，那么与“必须招投标”属同一含义，如果出现一个必须招投标的工程，当事人又以规避招投标为目的签订了不同的合同，那么法院不陷入二难了吗？而且这条规定的适用范围仅限于“除工程价款外内容相同的建设工程施工合同”，把“阴阳合同”的法律调整范围大大缩小，没有对工程质量、工期等问题进行解答。
3、解释的征求意见稿（第四稿）
第6条规定“发包方以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效”。
这一规定对《招标投标法》第46条进行了细化，把“阴阳合同”成立的前提限定为“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，强迫承包人签订”，而且规定“阴阳合同”实质内容区别是“工程价款、工期”。但它忽视了“阴阳合同”形成原因的复杂性，“阴阳合同”的形成也有可能是承包人迫使发包人，也有可能是承发包出于共同的利益达成一致而形成的。
4、解释的送审稿（第五稿）
经过多方讨论最高院形成了送审稿，第26条规定“当事人就同一建设工程再行订立与中标合同的实质性内容不一致的其他合同，应以中标并经备案的合同作为结算工程款依据”。
这一规定相比前几稿又有了改变，但并无多大进步。首先，它回避了对“实质性内容”做出解释，仍然延续了《招标投标法》第46条的提法。其次，提出了一个“中标合同”的模糊概念，还不如《招标投标法》第46条规定的“按照招投标文件签订的合同”明确。再次，它没有向第四稿那样对“阴阳合同”直接做出效力认定，而只是承认了“阳合同”的结算工程款依据有效，那么也就是仅承认了一部分招投标的效力，使“阴阳合同”各有一部分有效。
5、解释的送审稿（第六稿2004年8月）
在此次送审稿的第20条就“黑白合同”的认定规定如下，“当事人就同一建设工程另行签订与经过备案的中标合同内容不一致的建设工程施工合同，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
这一规定与上述的送审稿的意见基本相同。如果一旦通过，在司法实践中会造成很大的混乱。首先，解释的送审稿只列明工程造价以阳合同为准，而涉及到千家万户的生命和财产的质量、安全生产仍然按照阴合同履行。其次，“中标并经备案的合同”概念模糊不清，因为有的省、市就议标的工程同样发中标通知书，同样要求进行合同备案，例如上海市。
从以上司法解释的发展可看出，由于“阴阳合同”表现形式的复杂，社会公共利益与私人利益的冲突及维护建筑市场竞争秩序与鼓励交易的冲突，最高院对“阴阳合同”的态度也处摇摆不定的状态，这让我们更加为今后建筑市场的发展感到担忧。
五、如何准确理解和适用《招标投标法》第46条
司法解释的发展反映了“阴阳合同”在法律适用时面临的困境。但在掌握建设工程合同的特殊性，认清其复杂的产生原因及表现形式的基础上，就现行的法律规定及立法宗旨来说，笔者认为“阴阳合同”的法律效力是可以得到认定的。
1、《招标投标法》第46条立法宗旨
所谓招标投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。它具有程序规范、透明度高、公平竞争、一次成交等特点，即公开、公平、公正。立法是为了规范交易活动，维护交易安全，避免国有资产流失及国家税赋的合理使用，保障公共利益和公共安全。所以《招标投标法》的立法目的有以下几个方面：1、规范招标投标活动；2、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益；3、提高经济效益；4、保证项目质量。
《招标投标法》第46条要求招标人、中标人严格遵守招标文件及投标文件的规定。如果允许中标后招标人、中标人对招标文件或投标文件任意更改，学习代购协议内容。那么招标投标活动就失去它真正存在的意义，而且对其他未中标人也是不公平的。所以它的立法宗旨主要有二个方面：
（1）第一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产的流失和政府官员的腐败。
招标投标制度最早是在英国十八世纪八十年代诞生的，它的最初起因是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的赋税和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。我国是在十一届三中全会以后逐步开始试行的，经过长期的发展，在《招标投标法》第3条中规定了三种必须进行招标投标的情况：第一是关系到社会公共利益、公众安全的项目；第二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
从强制招标投标的范围可看出我国的招投标制度突出了保护公开、公平、公正的市场竞争原则和保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全原则。《招标投标法》第46条对中标后合同签订的规定，正体现了公开、公平、公正的市场竞争原则。违反《招标投标法》第46条规定，订立“阴阳合同”的行为是对立法宗旨的严重侵犯。如果纵容这种行为，则招标投标制度就形同虚设。
（2）另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。
招标投标活动的一大特点是公平。在知悉同等的招标信息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标的依据。违反《招标投标法》第46条规定，订立“阴阳合同”的行为直接否定了中标的依据，对其他未中标人是极其不公的。
因此，无论中标人是否受招标人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。
2、适用的范围
必须是经过招标投标的合同，即公开招标和邀请招标，这也是整部《招标投标法》的适用范围。议标不适用本条。故最高院在解释的送审稿的第一稿、第二稿中关于“中标”的概念模糊不清，因为有的省、市（如上海市）议标也发中标通知书。
3、适用的前提条件
适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“阳合同”的成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“阴合同”签订在中标之前时，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定。
4、适用的实质性条件
阴合同必须对阳合同的实质性内容加以变更，对其他内容的变更不适用此条。
5、建设工程合同实质性内容的范围
《招标投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”做出明确规定，那么按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即《合同法》第30条的规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
6、“阴阳合同”的效力认定
从“阴阳合同”的表现形式上来看，阴阳合同主要有二种情况：一是“阴合同”签订在中标之前；另一是“阴合同”签订在中标之后，阳合同只是为了应付政府部门的监管，阴合同是对阳合同实质性内容的否定。
（1）“阴合同”签订在中标之前，“阴阳合同”均无效
《招标投标法》第43条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果“阴合同”签订在中标之前，结果又是“阴合同”的一方成为中标人，那它一般自然影响了中标结果，中标无效，这种情况属于典型的虚假招投标，由此签订的“阳合同”也无效。
而“阴合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“阳合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为，如果确定“阴合同”有效，则支持了招标人的违法行为。据此，“阴阳合同”均应无效。
（2）“阴合同”签订在中标之后，“阴合同”对“阳合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。如果“阳合同”的成立是合法有效的，“阴合同”签订在“阳合同”之后，则完全适用《招标投标法》第46条。在此情况下，“阴合同”对阳合同中的实质性内容进行变更，根据《合同法》第52条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容应为无效。
六、招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更
《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条的立法宗旨，就应认定为合法。即应同时具备以下二个条件：
1、变更的前提条件：客观情况发生根本性变化。
如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化。此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则也不符合《招标投标法》第46条的立法宗旨。如采用工程量清单报价中单价闭口的方式进行招投标的，当履约过程中出现类似2003年钢材价格飞涨（从2500每吨到3500每吨）的情况下，若不允许双方对价格进行变更，则违背了上述立法宗旨。
本文所称的客观情况根本变化与合同法理论上所称的“情事变更原则”既有区别又有联系。二者的区别主要包含以下两点。第一，二者的效力不同：情事变更是法理上认为合同可以变更的条件，只要符合情事变更的条件，合同就可以变更或解除，“契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果” ；本文所称的客观情况根本变化只是合同变更的前提条件，不是合同变更的唯一条件。第二，二者适用的依据不同，我国在《合同法》起草过程中规定有情事变更原则，而在正式出台时并没有对情事变更原则做出明确规定。但有人认为依据《合同法》第6条规定的诚实信用原则，可以由法官在司法实践中加以适用；本文所称客观情况根本变化，是源自于《招标投标法》第46条的立法宗旨。而联系则于二者的适用范围相似：均是“合同之基础动摇或丧失” 即社会经济情势发生变化，如通货膨胀，物价暴涨，市场异常风险，经济政策等发生变化。
2、变更的实质条件：当事人协商一致
只有当具备了上述前提条件的情况下，客观情况允许对合同变更时，根据《合同法》第77条规定，“当事人协商一致的，可以变更合同”，经双方当事人协商同意，才可以对合同的实质性内容进行变更。此种变更才能符合《招标投标法》第46条立法宗旨。
所以，根据《招标投标法》第46条的立法宗旨及《合同法》第77条的规定，经过招投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，但必须同时符合上述二个条件，缺一不可。
结束语
综上，通过对招标投标法的立法宗旨、适用的范围、适用的实质性条件以及“阴阳合同”效力认定等分析，可以看出在现行法律体系下，处理建设工程“阴阳合同”不能一概而论。在适用《合同法》和《招标投标法》时，不能只重视保护民事法律关系，而忽视了行政法律关系，在适用这二部法律发生冲突时，根据《立法法》规定及法学理论的原则，应优先适用《招标投标法》。
笔者认为文中案例一中的法院就是忽视了保护行政法律关系，把民事权利高于社会公共利益之上，违背了立法者的立法意图。案例二中虽然法院保护了基于招投标成立的“阳合同”，但是它没有认真审查“阴阳合同”成立的先后，有趣的是，在此案中原告极力主张“阴合同”成立在“阳合同”之前，而被告极力主张“阴合同”成立在“阳合同”之后。另外，最高法院的送审稿中，对阴阳合同的认定是不全面的。第一，它对实质内容仅局限于工程结算条款，一部分法院对阴阳合同性质的认定也与该送审稿相同，而支付工程款的方式和工程的质量和进度以阴合同（补充合同）为准，这违背了第46条的立法宗旨。第二，送审稿对“中标”概念的理解也有存在争议。在上海招投标管理办公室中，议标的也发中标通知书，这种通知书是否属于中标的范畴？
笔者认为在现行招投标体系下，为了准确认定建设工程“阴阳合同”的法律效力，便于法律适用，司法解释应明确以下内容：
1、适用范围：应该明确是公开招标和邀请招标，议标的不适用此条。
2、适用的前提条件：适用的前提要件必须是中标有效。
3、适用的实质性条件：阴合同必须对阳合同的实质性内容加以变更，对其他内容的变更不适用此条。
4、建设工程合同实质性内容的范围：建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
5、“阴阳合同”的效力认定：应区分二种情况对待，第一“阴合同”签订在中标之前，实质是虚假招标投标的行为，招投标应无效，故“阴阳合同”均应无效，第二“阴合同”签订在中标之后，“阴合同”对“阳合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。
6、合同实质性内容的合法变更：必须同时满足以下二个条件：变更的前提条件是客观情况发生根本性变化，变更的实质条件是当事人协商一致。以上对招标投标法的立法宗旨及该法第46条的理解和适用，谨给立法和司法实践对“阴阳合同”效力的认定提供参考意见。
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