[裁判要旨]对合同性质的认定应当以法律为依据，以当事人的真实意思表示为基础。合同显失公平的认定宗旨应在于保障社会公平、维护合同正义，应坚持主观标准和客观标准的统一。在显失公平的认定问题上应注意保护诚信守约的合法权益，避免造成一方以显失公平为由任意违约的现象。

[案情]

上诉人(原审被告)：青岛大昌房地产开发有限公司(以下简称大昌地产公司)。
被上诉人(原审原告)：张春成。

2004年8月19日，张春成与青岛鹏翔置业有限公司签订项目转让合同，约定由张春成将其本人挂牌竞买的项目土地整体转让给该置业公司，双方约定税后净价人民币850万元整，对付款时间及违约责任等亦有明确约定。依据上述合同，张春成将项目土地交付该置业公司实际使用，由该公司进行开发建设至项目峻工。后经银行同意，张春成用该土地使用权为该置业公司办理了贷款抵押担保。期间，置业公司的权利义务经张春成同意由大昌地产公司承继。大昌地产公司交付了部分土地转让款，就尚欠余款虽多次书面承诺还款并承担违约责任，但始终不予履行。

2005年12月29日，张春成(甲方)与大昌地产公司(乙方)经协商达成如下协议：“经甲乙双方协商，为督促乙方及时还款，双方签订购房协议，并开具收款收据。1、如乙方在2006年3月1日之前不能全部偿还所欠甲方311万元人民币，则张春成与大昌地产公司于2005年12月29日签订的购买黄岛实利合商贸综合楼一、二层全部网点房的2000平方米的购房合同及收款收据立即生效(所欠土地转让款311万元转为购房款)。2、如乙方在2006年3月1日之前全部还清欠款，则张春成与大昌地产公司在2005年12月29日签订的购买黄岛实利合商贸综合楼一、二层全部网点房约2000平方米的购房合同及收款收据作废。3、甲乙保证在购房合同签订及协议签订的同时，办理公证签名等手续，顺利办理土地过户的手续，否则购房合同及收款收据和本协议同时作废。”同日，大昌地产公司(甲方)与张春成(乙方)签订商品房买卖合同一份，合同约定：“乙方向甲方购买刘公岛路南舟山岛街东黄岛实利合商贸综合楼一、二层网点房。面积约2000平方米。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款为人民币311万元整。”

上述协议签订后，张春成将土地使用权过户到大昌地产公司名下。大昌地产公司则未按期偿付欠款，也没有交付协议约定的2000平方米网点房。张春成遂起诉至法院请求判令大昌地产公司交付诉争房屋并办理产权过户手续。

被告大昌地产公司辩称：双方于2005年12月29日签订的青岛市商品房买卖合同及同日签订的协议书，名为商品房买卖合同实为抵押合同，该公司因欠原告张春成的土地转让款没有还清，不应当将双方约定的买卖房屋判归原告，应当按抵押合同有关规定处理。

[审判]

山东省青岛市中级人民法院经审理认为，2005年12月29日，张春成与大昌地产公司签订的青岛市商品房买卖合同及协议书，是当事人的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同。合同法第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。”张春成、大昌地产公司签订的青岛市商品房买卖合同及协议书，系附条件的合同，在合同所附条件成就后，张春成依据合同要求大昌地产公司履行义务，系对自己合法权益的正当主张，该诉求合理，应予支持。大昌地产公司辩称该商品房买卖合同及协议书属抵押合同，应按抵押合同的有关规定处理双方的权利义务。对于大昌地产公司的该主张，因证据不足，于法无据，不予支持。遂判决：一、青岛市黄岛区舟山岛街95号实利合商贸综合楼的一、二两层全部房屋产权归原告张春成所有。二、被告大昌地产公司于本判决生效后10日内将青岛市黄岛区舟山岛街95号实利合商贸综合楼的一、二两层全部房屋产权过户给原告张春成。

宣判后，大昌地产公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。诉称：一、商品房买卖合同是依附于协议书存在的从合同，本身不能独立存在。原判决认定其为独立存在的附生效条件的合同，并将案由确定为商品房买卖合同纠纷，系认定错误。二、商品房买卖合同是兼具担保和违约责任功能的从合同，不是附生效或解除条件的合同。为清偿311万元债务，用约2000平方米网点作抵押以提供担保，应当受担保法调整，原判决对此未作认定，系适用法律错误。三、判决履行商品房买卖合同显失公平。本案当事人纠纷源于311万元欠款，原审判决上诉人交付的房产价值近1000万元，违反了民法通则第四条关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则的规定，导致双方的权利义务严重失衡。合同解除 。请求发回重审或者查清事实后直接改判。

被上诉人张春成答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。

山东省高级人民法院经审理认为，本案争议的焦点为：一、青岛市商品房买卖合同是否构成抵押合同；二、该商品房买卖合同应否得到履行；三、该商品房买卖合同是否显失公平。

关于第一个焦点问题，从双方于2005年12月29日订立协议书及青岛市商品房买卖合同(以下简称二份协议)的目的来看，购房合同既具有督促大昌地产公司及时还款，以实现张春成债权目的，也具有督促张春成及时办理土地过户手续，以实现大昌地产公司土地过户的目的；将购房合同理解为抵押合同，并不符合当事人双方订立二份协议的目的和真实意思表示。从二份协议的形式和内容看，该商品房买卖合同是一份规范的格式合同，协议的文字表述并没有将争议房产用作抵押或提供担保的意思表示：二份协议均明确表述为购房合同、购房款、商品房买卖合同；协议对购房合同生效或作废条件皆作了约定，唯独没有抵押的内容，所以，二份协议并不具备抵押合同的法律特征。大昌地产公司上诉提出该商品房买卖合同为抵押担保合同，是用约2000平方米网点作抵押物为清偿311万元债务提供担保，应受担保法调整的主张，没有法律依据，不予支持。

关于第二个焦点问题，协议书明确约定了该商品房买卖合同生效或作废的条件，二份协议应相互依附存在。当生效条件成就时，商品房买卖合同即成为一份独立的合同。在张春成已经履行了自己义务的情况下，该商品房买卖合同应得以全面履行。

关于第三个焦点问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第72条之规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”依2004年8月19日转让土地协议所约定的内容，大昌地产公司按约定应交清全部土地转让款，而2005年12月29日同时签订的二份协议，是在大昌地产公司违约拒付尾款的情况下签订的，张春成并无优势可言。该二份协议系双方当事人自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，因此，大昌地产公司上诉主张该商品房买卖合同显失公平，无事实依据，该上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

一、对合同性质的认定应当以法律为依据，以当事人的真实意思表示为基础。

合同是当事人协商一致的产物，是合意的结果，是当事人在平等、自愿基础上进行协商，达成一致的意思表示。对合同性质的认定应当结合法律规定和当事人的一致意思表示作出判断。

本案诉争合同是否构成抵押合同，从双方当事人的意思表示进行分析可予以认定。若将商品房买卖合同视为抵押合同，从大昌地产公司一方来看，似乎解释合理，双方约定用房产作抵押以保证张春成311万元债权得到实现，大昌地产公司违约，张春成可从抵押物的变价中优先受偿；从张春成一方来看，则很难解释，双方约定张春成不办理土地过户手续，则购房合同作废，那么大昌地产公司具有以房产作为交换条件来弥补其违约欠款给张春成造成的损失并确保其实现土地过户的目的。事实上，双方签订协议确实促使张春成及时办理了土地过户手续。如果将商品房买卖合同理解为抵押合同，则这一条件对张春成来说并不具有多大的利益，甚至可以说很不合算，如若对方不守信用，抵押权的实现还要费尽周折，大昌地产公司势必很难确保在未还清欠款的情况下实现土地过户这一合同目的。由此可见，将购房合同理解为抵押合同并不符合当事人双方订立协议的目的和真实意思表示。

那么，在二份协议中是否隐含有抵押的意思表示呢?房屋买卖是支付一定的价款取得房屋所有权，而抵押只是取得从抵押物的变价中优先受偿的权利，并不转移所有权，二者有着本质区别。本案双方只是约定前述债权不能如期实现时，购房合同生效，债权款转为购房款，未有抵押即以争议房产作为抵押物，债权人从抵押物的变价中优先受偿的意思表示。双方协议显然不符合抵押合同的法律规定，亦不符合担保法规定的保证、质押、留置和定金之任一种担保方式。所以，大昌地产公司主张商品房买卖合同为抵押合同并不符合双方当事人的一致意思表示。

按照合同法第一百一十三条和第一百一十四条之规定，本案能否适用上述关于违约责任的规定?从表面和局部来看，本案购房合同生效的约定不排除有违约责任的成分。就大昌地产公司而言，其合同义务是偿还311万元欠款，约定的还款期限2006年3月1日之前，否则购房合同生效，由此，违约不无道理。但从整体来看，则并非完全如此，协议对双方来说是互负义务的，大昌地产公司的合同义务是偿还311万元欠款，张春成的合同义务则是办理土地过户手续等。值得注意的是，2006年3月1日在协议中并不只是一个双方确定的履行还款义务的最终期限，其真正的含义在于，双方是以2006年3月1日为界约定了大昌地产公司不同的合同义务。在此日期之前，大昌地产公司只需履行偿还311万元欠款的义务即可；在此日期之后，大昌地产公司的合同义务则变为履行购房合同。正是为了督促乙方及时还款，双方才予以签订购房协议。而购房协议的签订，同时又有利于大昌地产公司实现其合同目的，即督促张春成及时办理土地过户手续。双方各自为了实现自己的合同目的，督促对方履行合同义务，经过权衡后自愿达成的协议，对双方均有一定约束力。本案这种情况虽有违约责任的成分，但其并不是对违约金或损失赔偿额计算方法的约定，不应适用合同法第一百一十三条、第一百一十四条的规定处理。

二、合同显失公平的认定标准和宗旨。

依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。但是，如果一份合同被认定为显失公平，则属于相对无效的合同。法律允许受损害一方当事人行使合同变更或撤销的请求权，对原有合同予以变更或撤销。由于我国现行立法对显失公平的规定过于原则，认定标准和适用范围未予明确规定，审判实践中，对合同显失公平在认识上存在一些误区。对此，笔者结合上述案例做如下肤浅分析。

1、合同显失公平的含义

通常情况下，当事人可以按照自己的意志自由地决定是否订立合同，与谁订立合同，以及合同的内容和形式，即契约自由原则。这一原则的核心和实质是当事人的意思决定当事人之间的权利义务。但是，如果合同明显损害一方当事人的利益，另一方则不适当地通过合同取得了过多的利益，合同的天平过于倾斜，这就是所谓显失公平。在显失公平的情况下，如果仍按照契约自由原则要求合同必须得到履行，则有违公平和正义，所以需要利用显失公平原则来衡平当事人的利益，对合同自由原则加以适当限制。

显失公平原则，在合同法领域向来颇有争议，直到本世纪以后，才逐渐得到多数市场经济发达国家的承认，并将其确立为合同法的一项基本原则。我国现行立法对显失公平的规定较为原则，如我国民法通则第五十九条规定和合同法第五十四条规定，现行立法对何为显失公平并未作进一步规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第72条的解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。根据这一解释，笔者认为显失公平的内涵包括这样几层意思：一是否系对方当事人利用优势签订；二是否系对方利用另一方没有经验签订；三是由于以上因素是否导致了明显违反公平、等价有偿原则，导致双方权利义务严重失衡。

2、合同显失公平的认定标准

笔者认为，对于合同显失公平的认定标准应坚持主观标准和客观标准的统一。除了须有不公平的交易结果，即合同内容明显违反公平、等价有偿原则导致双方权利义务严重失衡以外，还必须具备下列要素：客观上，须双方订约地位不平等，一方处于优势地位而对方处于窘境，完全没有同对方讨价还价的余地，或是一方无经验、缺乏判断力。主观上，一方必须是故意利用对方所处的不利境地，即行为人必须知道对方所处的境地、知道他们之间订立的合同显失公平，并有意识的加以利用。单纯在交易结果上超出市价、平均利润、平均差价的一定倍数不应认定为显失公平。因为显失公平旨在校正合同自由造成的不公平，并不在于干预当事人通过合同调节自我利益的得失。只要订约过程是公平的，法律应重在为当事人提供公平的交易规则和交易秩序，而不在于直接为当事人订立公平合理的合同。单有交易结果的不对等，不应认定为显失公平。片面地追求交易结果的公平，无疑会破坏交易规则，使价格机制的作用得不到充分发挥。

本案诉争合同是否具备显失公平的构成要件?从二份协议签订的背景来看，最初是张春成将其挂牌竞买的项目土地整体转让给对方，根据转让土地协议所约定的内容，大昌地产公司有义务按约定交清全部土地转让款，但大昌地产公司未按约定时间和数额付清土地转让款，这已构成欠款违约。张春成将项目土地实际已交付给大昌地产公司使用，并用土地使用权为对方办理了贷款抵押。二份协议是在大昌地产公司未付清欠款、多次承诺还款并承担违约责任又不履行的情况下签订的，张春成并无优势可言。张春成要求大昌地产公司履行还款义务，是基于双方合同的约定，不属于牟取不正当利益，也不属于乘人之危。本案客观上并不存在双方订约地位不平等的问题。从主观方面来看，二份协议是双方当事人自愿签订，张春成也不具有利用优势或利用对方没有经验而有意造成显失公平结果的故意。所以，本案诉争合同不应认定为显失公平。

3、合同显失公平的认定宗旨

显失公平原则就象是一把双刃剑，它既能维护合同正义，如果适用不当，又有可能损害合同自由甚至被滥用，导致有效合同难以执行。西方国家在承认显失公平原则的前提下，大都对这一原则的适用给予一定的限制，如限制显失公平原则的适用对象，法国法上的合同损害只适用于法定的合同，英美法上的显失公平原则多适用于消费者保护方面；如明确显失公平的构成要件，德国民法规定了相对明确的认定标准，限制了显失公平原则的过度适用。

笔者认为，显失公平的认定应以保障社会公平、维护合同正义为宗旨。应注意保护诚信守约方的合法权益，避免造成一方滥用显失公平原则任意违约的现象。本案在认定显失公平问题上应综合考量以下因素：

协议约定因素。本案购房合同是协议的具体内容和组成部分，协议则约定了购房合同生效或作废的条件。将涉案房屋产权判决归张春成所有并不仅是在履行购房合同，同时也是在履行双方协议的约定内容。按照协议约定，大昌地产公司可以于2006年3月1日之前还清311万元欠款，则购房合同因不符合双方约定的生效条件而失效。购房合同生效是因大昌地产公司未按期及时付清欠款导致的结果。由于双方都有使购房合同失效的条件，即如果某一方认为购房合同对其不公平，双方皆有救济途径。对张春成来说，其不将土地过户手续办理到对方名下，购房合同及收款收据和协议同时作废；对大昌地产公司来说，只要在2006年3月1日之前全部还清欠款，则购房合同及收款收据作废。二者只要具备其一即可使购房合同失效。所以，协议本身并不导致双方权利义务严重失衡。

诚实信用因素。二份协议签订后，张春成如约履行了土地过户义务，应当说完全是基于对协议约定的信赖。如果最终购房合同得不到履行，对张春成来说很不公平，同时，也无异于鼓励恶意违约的行为。违约方大昌地产公司并不因其违约遭受任何损失，其多次违约行为，违反了民法通则民事活动应当遵循诚实信用原则的规定，对于诚信守约的张春成来说，又造成了很多不利益，仅仅因为诉讼就要付出相当的时间、精力、财力等等，并且因已按约办理了土地过户手续而使自己权利的实现处于不利地位。如果结果最终不能按约履行合同，显然有违法律的公平正义精神。二份协议完全属于大昌地产公司对其权利的自我处分行为，是其真实意思表示的反映，不应认定显失公平，否则有违显失公平制度的立法本旨。

作者单位：山东省高级人民法院