[根据赵永红博士讲课内容整理]

犯罪既遂形态问题

（一）概念

犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，而不以犯罪目的是否达到或者犯罪结果是否发生作为犯罪既遂的标准。

（二）分类

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同的类型：

1、举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。举动犯大致包括两种情况：一是立法上把原本为预备性质的行为规定为犯罪的实行行为，如参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪等。二是立法上把原本为教唆性质的行为规定为犯罪的实行行为，如煽动民族仇恨、民族歧视罪，传授犯罪方法罪等。应但注意的是，由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，但是，举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态、预备阶段的中止形态之别。

2、行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。按照法律的要求，这类犯罪并不是行为人一着手即告完成犯罪，达到犯罪既遂的，而是这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就是犯罪的既遂，如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。

强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国(边)境罪、投敌叛变罪等是行为犯。

3、危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。对于这类犯罪而言，行为人着手实施犯罪后，必须产生法律规定的危险状态的出现才能视为犯罪的完成，达到犯罪既遂。

放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等是危险犯，

4、结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法 定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。应当注意的是，这里所说的法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。

犯罪未遂形态问题

（一）概念

犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

（二）犯罪未遂形态的成立条件：

1、行为人已经着手实行犯罪

已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。行为人已经着手实行犯罪，是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志，因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止了继续实施犯罪，因而二者区别的关键就在于着手实行犯罪与否。因此，准确认定行为是否着手，是正确认定犯罪未遂的重要环节之一。

着手的认定——正确确定犯罪的实行行为：

（1）借助罪状的不同类型正确确定犯罪的实行行为

根据中国刑法分则中罪状的4种类型，犯罪实行行为的确定表现为4种相应的方式方法：

其一，对简单罪状要依据罪状即罪名所反映的行为的性质和特征来确定其实行行为，如对故意杀人罪可以据此确定其实行行为是故意非法剥夺他人生命的行为；盗窃罪。

其二，对叙明罪状应以法定罪状明确而具体规定的行为特征为根据确定其实行行为，例如对抢劫罪可以据此确定其实行行为即以非法占有为目的而用暴力、胁迫或其他侵犯人身权利的方法强行占有公私财物的行为；假冒注册商标罪，

其三，对空白罪状应根据条文指明的其他具体法规的规定来确定其实行行为；

其四，对引证罪状的故意犯罪应以被引证条款的罪状来确定其实行行为。

（2）区分实行行为的不同类型把握其着手。

根据我国刑法分则的规定，实行行为大致可分为单一的实行行为和双重的实行行为两类。实行行为的着手在两类实行行为里有不同的表现：

其一，单一的实行行为，分为：

典型的单一实行行为：故意杀人罪、故意伤害罪等，这类犯罪的着手，就是开始实施这种单一的实行行为。

择一的实行行为：出售、购买、运输假币罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等，（刑法240条规定）拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。拐卖妇女，儿童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。只要实施其中一种行为即可成立着手。

其二，双重的实行行为。这类犯罪构成客观要件所要求的是在外部表现为前后相接、在内部表现为手段和目的联系的两个实行行为。手段行为与目的行为的结合，组成了其犯罪完整的实行行为。这类犯罪又可以分为两类：（1）实施前一行为而为实施后一行为的，成立犯罪的未遂或者中止，比如，强奸罪、抢劫罪等。（2）实施前一行为而为实施后一行为的，不成立犯罪，比如，诬告陷害罪、招摇撞骗罪等。

（3）借助于犯罪预备行为，从犯罪预备行为与实行行为的区别来正确认定着手实行犯罪与否。

一般地，为分则犯罪构成行为（即实行行为）的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性的行为，为犯罪的预备行为；而直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为现实性的行为，为实行行为。理论上一般认为，犯罪人前往犯罪地点行为，尾随被害人行为，守候被害人行为，寻找被害人行为等都是在为具体犯罪的实行创造便利条件，而不是具体犯罪的实行行为本身，因而属于犯罪的预备行为。

应当注意的是，如上所述，我国刑法分则规定的许多举动犯是将预备性质的行为规定为犯罪的实行行为，对于这些举动犯，行为人一着手实行这些行为，犯罪即告完成，不存在犯罪未遂的情况。

2、犯罪未完成而停止——未得逞

行为人在着手实行犯罪以后，行为还没有齐备刑法分则规定的某一特定犯罪的全部构成要件（主要是全部客观要件）而停止下来，也就是犯罪“未得逞”或者是未达到既遂状态。这一特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。

未得逞的认定：

（1）根据直接故意犯罪的不同类型，具体认定

A、对于结果犯，法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志。比如，故意杀人罪没有导致被害人的死亡，盗窃罪没有窃的他人的财产、抢劫罪开始实施暴力行为而被被害人制服。应当注意的：

一方面，结果犯的未遂是指没有发生法定的结果，而不是说没有发生任何具体的危害结果；另一方面，行为人误认为结果发生了，但实际没有发生，也是犯罪未遂。

比如，行为已经实行完毕，行为人误以为被害人已经死亡或必死无疑，有的甚至还抛“尸”他处或将被害人掩埋，尔后犯罪人离去，后来由于被害人自行苏醒或遇救而免于死亡的情况。有人认为，这种场合犯罪人已实施完毕杀害行为，往往造成了被害人的重伤害，甚至已经把被害人掩埋，因此应当认定为故意杀人罪的既遂而不是未遂。如有这样一个案例，甲男与乙女恋爱，丙男要求甲男放弃乙女，并商之于乙女。乙女回答决不会与丙男恋爱，丙男遂怀恨在心。某日午丙约乙女商谈工作之名，拿预先投下毒药的开水给乙女喝，相比看刑事。乙喝后回家毒性发作“暴死”。乙女家以为是急病死亡，按本地风俗当日即用棺材装殓埋葬。甲男闻之即买了一套新衣来到坟上痛哭，尔后启开坟棺，要为乙女穿新衣，竟然发现乙女身体未僵，心有微跳。甲男急送乙女经医院抢救，乙女得以复活，问明经过事由，控告丙男，查明杯中尚有剩余的毒汁。法院对丙男以故意杀人罪既遂定罪。实际上，故意杀人罪构成要件的完备与否即既遂与未遂区分的标志，只能看杀害行为是否造成了被害人死亡的结果。上述情况下尽管情节很恶劣，尽管可能已造成了伤害结果，尽管被害人是“死而复生”，只要事实上被害人没有死亡，就不能认定为故意杀人罪的既遂而只能是犯罪未遂。

B、对于危险犯，法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。决水罪刚刚挖了一个小沟；破坏交通工具罪仅仅下了一个零；破坏交通设施罪，在铁轨上定几个铁钉，还没有完全定好——危险状态还没有出现。

C、对于行为犯，法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志。脱逃罪、强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪、偷越国(边)境罪。

（2）具体犯罪既遂与未遂的理论通说

放火罪的既遂理论上一般采纳“独立燃烧说”。即只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离引燃媒介也能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为放火罪既遂。反之，为未遂。如放火行为尚未实行完毕(正要点火时被捉获)，或者虽然当时已经点燃，但过后即熄灭，则应视为放火罪未遂。

故意杀人罪以被害人的死亡作为既遂与未遂的标志；

强奸罪的既遂与未遂，一般认为，在被害人是已满14周岁的女性的情况下，应以插入说，即两性生殖器官是否结合作为判断强奸罪既未遂的区分标准；在被害人是未满14周岁的幼女的情况下，应当以接触说，即两性生殖器官是否接触作为强奸罪既未遂的区分标准。

绑架罪的既遂与未遂，以绑架行为是否达到实际控制人质，将其置于自己实际支配之下为标准。已经实际控制人质的，是既遂。虽实施暴力、胁迫、麻醉等行为，但未构成对人质人身实际控制的，是未遂。

盗窃罪的既遂一般采取失控说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，就是既遂。至于行为人是否最终达到了非法占有该财物的目的，不影响既遂的成立。

抢劫罪既遂的标准，理论上一般认为，《刑法》第263条第1款规定的抢劫罪的基本构成而言，抢劫罪既遂与未遂的区分，应以行为人是否实际占有公私财物为标准。对于具有第263条规定的八种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯或情节加重犯，不存在犯罪既遂与未遂问题，只要抢劫行为具有其中任何一种情节，无论财物是否抢劫到手，都应视为抢劫行为完成。

脱逃罪的既遂与未遂的标准，以行为人是否逃出了监管人员的控制范围为准，已逃出的，是既遂，未逃出的是未遂，如果行为人只逃出了监管设施但并没有逃脱监管人员控制的仍应按未遂处理。

受贿罪的既遂与未遂的标志，以受贿人实际受贿为受贿罪的既遂标准。即实际受贿说，认为受贿人实际收受了贿赂才构成受贿既遂，没有实际收受贿赂是受贿未遂，至于受贿人是否已经为请托人谋取利益以及是否谋到利益，不影响受贿罪既遂的认定。

3、犯罪停止在未完成形态是犯罪分子“意志以外的原因”所致

这是犯罪未遂与着手犯罪后的犯罪中止区别的关键。

理论上一般以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因”的标准。

“意志以外的原因”的认定

首先，从性质上看，犯罪分子“意志以外的原因”是阻碍其犯罪意志的主客观因素。犯罪意志是希望把犯罪进行到底，积极追求犯罪结果的发生或犯罪行为完成的心理。 “意志以外原因”正是通过对犯罪意志及其支配下的犯罪活动的作用——阻碍，才使得犯罪活动未能完成。这是对“意志以外的原因”质的要求。

这些因素大致可以分为三类：(1)犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；(2)行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况；(3)行为人主观上的认识错误，包括对犯罪对象情况、犯罪工具性能、犯罪因果关系和犯罪时周围环境的认识错误。

其次，犯罪分子“意志以外的原因”还应该是足以阻止其犯罪意志的原因，这是对“意志以外的原因”量的要求。对犯罪完成有不利影响的因素，并非都能达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度，只有足以阻止行为人犯罪意志的因素才能作为犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。

至于如何判断这些因素足以阻止行为人的犯罪意志？

应当以行为人自己的主观感受为基本标准，

但是，如果行为人借口主观上未感受到该因素足以阻止其犯罪意志而把未遂行为说成犯罪中止，推卸法律责任,怎么办？

以因素的客观性质和作用程度为必要补充。

不利因素的影响作用从客观考察尚不足以阻止犯罪，但是行为人主观上认为已达到足以阻止其犯罪意志和犯罪活动程度的，应认定为“意志以外的原因”；不利因素本身的性质和作用程度在客观事实上和一般人看来都足以阻止犯罪意志的，原则上就应认定为“意志以外的原因”，而不去穷究行为人主观上是否感受到该因素已足以阻止其犯罪意志，不允许犯罪人借口主观上未感受到该因素足以阻止其犯罪意志而把未遂行为说成犯罪中止。

（三）分类——不能犯问题

我国刑法理论一般从两个角度，根据两个不同的标准，把犯罪未遂划分为两对类型：实行终了的未遂与未实行终了的未遂；能犯未遂与不能犯未遂。

实行终了的未遂与未实行终了的未遂:投毒的，将毒药投进了杯中，被害人看见杯中的水混浊，把水倒了。抢劫过程中，正在实施抢劫，被路过的警察制服。

能犯未遂与不能犯未遂:

能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。

不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂又可进一步区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种。

工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等。

对象不能犯的未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认男子为女子而着手实行强奸行为等

案例4：拐卖妇女罪中，两性人。1990年5月12日，被告人张世林伙同芦山县仁加乡村民竹子刚，以外出旅游为名，邀约被告人张世林的女友李某，并通过李某邀约芦山县双石镇西川四组“女青年”王某一同外出。四人从芦山县出发，乘汽车、火车到达安徽省利辛县后，张世林、竹子刚对王某谎称外出的钱已用完，叫王某到竹子刚一朋友家暂住几天，他们去其他地方找到钱后再来接王某，并由竹子刚通过其姐夫张登贤(安徽省利辛县人)介绍，将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻，获赃款1900元，除去路费，张世林分得赃款380元。谭某将王某带回家，当晚同居时发现王某有生理缺陷，遂将王某退回竹子刚姐夫家，后王某被送回芦山县。

经芦山县人民医院检查诊断，王某系“以男性为主之两性人”。芦山县人民法院认为：被告人张世林无视国法，以出卖为目的，采用欺骗的手段，将王某卖与他人为妻，张世林的行为已触犯刑律，构成拐卖妇女罪，虽事后经检查王某系两性人，但被告人拐卖时并不知情，仍视作妇女拐卖，属对犯罪对象的认识错误，本案中并不影响其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，于1999年10月28日判决如下：被告人张世林犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑一年零六个月。

如果是男性，虽然是1990年的行为，按照从旧兼从轻的原则，不构成犯罪，但是，行为人将两性人误认为是女性拐卖，主观上认识错误，属于对象不能犯。

应当严格区别手段不能犯未遂与迷信犯。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法的情况，迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生，因而迷信犯不是犯罪行为。区别的关键是看行为人对其使用的犯罪手段是否存在错误的认识，手段不能犯时，行为人所使用的手段与其本欲实施的手段完全不同，而迷信犯所实施手段与其所本欲实施的手段完全相同。比如，甲欲毒杀其丈夫，认为在米饭中放入大量头发可以毒死人，于是，某日在做饭时，在米中放了许多头发，但是，其丈夫吃了这种米饭后并没有毒死，这种情况就属于迷信犯，行为人实际使用的犯罪手段与计划使用的手段相同；但是，如果甲把白糖当作砒霜在饭中下毒，这种情况就是手段不能犯，行为人实际使用的犯罪手段与计划使用的手段完全不同。