第四章故意犯罪的停止形态

第一节故意犯罪的停止形态概述

故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在犯罪过程的不同阶段由于各种原因而停止下来所呈现的不同状态。一般说来，一个完整的犯罪过程，要经由一个从犯意形成、犯罪预备、着手实行到完成犯罪的发展过程。例如，故意杀人罪，一般会先有杀人的念头，再准备杀人凶器，然后实行杀人行为，直至把被害人杀死。但是，并非每一个犯罪都能完成以上犯罪过程。司法实践中经常会出现这样的情况：有的犯罪分子为了犯罪而准备了工具或制造了条件，却由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪；有的犯罪分子着手实行犯罪以后，却由于本人意志以外的原因而未能使犯罪得逞；有的犯罪分子在犯罪过程中，出于各种原因而自动停止犯罪或者主动采取措施有效避免犯罪结果发生。这些不同的情况就使犯罪在不同的阶段停顿下来而呈现出不同的形态，这就是犯罪的既遂、预备、未遂和中止形态。

就犯罪的停止形态的特征来看，犯罪的停止形态可以分为犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。犯罪既遂是犯罪的完成形态，它表明某一犯罪行为已经完全符合特定犯罪唯成的全部要件。犯罪的预各、未遂和中止是犯罪的未完成形态，它表明某一犯罪行为尚未完全具备特定犯罪构成的全部要件，但又构成了犯罪。相比之下，犯意的形成虽然是推动行为人实施犯罪的内心起因，但犯童仅仅属于思想范畴，仅有犯意而未将犯意付诸实施尚不可能对社会造成任何危害，因而犯意的形成不属于犯罪的过程。

犯罪的既遂、预备、未遂和中止并不存在所有犯罪过程中。一般认为，过失犯罪行为人主观上不追求危害结果的发生，客观上只有出现了法定的危害结果时才能构成犯罪，因而过失犯罪没有犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的停止形态。对于过失犯罪来说，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的区分问题。犯罪的既遂、预备、未遂和中止甚至也不存在于间接故意犯罪之中，而只能存在于直接故意犯罪过程中。间接故意犯罪过程中，行为人既然只是对危害结果的可能发生持放任的态度，就不可能积极地为犯罪准备工具、制造条件。间接故意犯罪只有发生了危害结果，才能构成犯罪。如果危害结果没有发生，就不构成犯罪。因此，间接故意犯罪也就无所谓犯罪预备、未遂和中止。

故意犯罪的停止形态表明故意犯罪行为各种特定犯罪构成的程度，反映犯罪行为的社会危害程度和行为人主观恶性的大小，从而决定行为人刑事责任的程度。因此，准确地认定故意犯罪的停止形态，有助于我们适当地确定行为人的刑事责任，从而在准确定罪的基础上适当地适用刑罚，有效地同各种不同形态的犯罪行为作斗争。

第二节犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念和标准

犯罪既遂是犯罪的完成形态。何谓犯罪既遂，在学理和判解上一般有三种观点：一是结果说，主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且造成了法定的犯罪结果时所呈现的停止形态。根据这种观点，判断既遂未遂的标准就是犯罪行为是否造成了法定的犯罪结果。造成了法定的犯罪结果就是犯罪既遂，否则为未遂。二是目的说，主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且达到了行为人预期的犯罪目的时所呈现的停止形态。根据这种观点，判断既遂未遂的标准就是行为人是否达到了预期的犯罪目的。达到了预期的犯罪目的，就是犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。’三是构成要件说，主张犯罪既遵就是故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的停止形态。根据这种观点，判断既遂未遂的标准就是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。凡符合特定犯罪构成全部要件的，即为既遂，否则为犯罪未遂。构成要件说是目前我国刑法学的通说。

根据构成要件说，是否成立犯罪既遂，取决于犯罪实行行为是否具备刑法分则规定的特定犯罪的全部犯罪构成要件，而不完全取决于是否发生了实际的犯罪结果或者是否达到了行为人预期的犯罪目的。只要犯罪实行行为完全具备犯罪构成要件，即便没有发生具体的犯罪结果或者没有实现行为人预期的犯罪目的，也构成犯罪既遂。例如，破坏交通工具罪以行为人破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使这些交通工具发生倾覆、毁坏的危险，作为犯罪构成的基本要件。只要行为人实施了足以使这些交通工具发生佃覆、毁坏的现实危险的破坏行为，即便没有实际发生交通工具倾覆、毁坏的实际结果，仍然应当以破坏交通工具罪的既遂论处。但是，如果刑法分则规定的特定犯罪的犯罪构成要件包括了特定的犯罪结果或犯罪目的，在此情况下，判断旺遂未遂的时候，就应当考虑犯罪实行行为是否发生了法定的犯罪结果或实现了特定的犯罪目的。没有发生法定的危害结果或者行为人没有达到预期的犯罪目的，就不成立犯罪既遂。例如，故意杀人罪以被害人死亡为法定的犯罪结果，判断故意杀人行为是否既遂，除了考察故意杀人行为是否已经完成以外，还应当考虑被害人死亡这一法定危害结果是否发生。行为人虽然实施完毕杀人行为，但还没有导致被害人死亡的结果发生的，则为未遂。

二、犯罪既遂的形态

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态主要有以下三种：

1．结果犯。结果犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为实际造成法定的危害结果。结果犯以法定的危害结果是否实际发生为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。所谓法定的危害结果，具体是指刑法分则明文规定的犯罪行为对犯罪对象造成物质性、有形的、可以具体测量确定的损害结果。如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等犯罪，均为结果犯。

2．危险犯。危险犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为足以造成某种危害社会的结果发生的危险状态，但不要求犯罪行为实际发生某种危害结果。因此，危险犯以法定的危害结果发生的危险状态的出现为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。犯罪行为造成了危害结果发生的现实危险的，即使没有实际发生危害结果，也构成犯罪既遂。一般认为，我国<刑法)第114条和第115条规定的放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪以及第119条规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，均属于危险犯。

3．行为犯。行为犯的犯罪既遂，要求行为人实施完毕法定的犯罪行为。只要行为人实施完毕法定的犯罪行为，即使犯罪行为没有实际造成危害结果发生，甚至设有导致危害结果发生的现实危险的，也构成犯罪既遂。因此，行为犯以法定的犯罪行为是否完成为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。一般说来，行为犯所要求的犯罪实行行为往往要经历一段时间过程，达到一定程度。完成这段时间过程并达到一定程度的，即为犯罪既遂。例如脱逃罪，如果脱逃行为达到了使行为人摆脱监管机关和监管人员的实际控制的状态和程度的，即为脱逃罪的既遂。否则，为脱逃罪的未遂。

三、犯罪既遂的处罚

犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。我国刑法分则具体条文所规定的特定故意犯罪的犯罪构成要件实际上就是特定故意犯罪的既遂形态。因此，对故童犯罪的既遂犯，应当直接按照该刑法分则具体条文所规定的法定刑处罚。

第三节犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

犯罪预备的概念和三个特征。犯意流露和犯罪预备。

二，预备行为与实行行为

二、犯罪预备的处罚原则

我国《刑法》第22条第2款规定的处罚原则。

第三节犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

(刑法)第22条第10款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是我国刑法中犯罪预备的概念，也是我国刑法对犯罪预备行为的主客观特征的描述。但犯罪预备作为故意犯罪的一种停止形态，则不是指为了犯罪准备工具、制造条件的行为，而是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。

犯罪预备具有下列三个特征：

1．行为人已经实施犯罪预备行为。即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。包括准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或者诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或者守候被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟订实施犯罪的计划以及其他犯罪预备行为等。犯罪预备行为是着手实施犯罪前的行为，如果行为人已经着手实施犯罪构成要件的行为，则不属于犯罪预备行为。但是，犯罪预备行为又不同于犯意表示。所谓犯意表示，是指具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。只有犯意表示，没有为实施犯罪准备工具、制造条件的，不能成立犯罪预备行为。

2．犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪，是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。犯罪预备作为一种停止形态只能出现在犯罪预备过程中，犯罪行为必须在犯罪预备过程中、着手实行犯罪以前停顿下来，才能构成犯罪预备。如果已经进入着手实行犯罪阶段而由于行为人意志以外的原因停止下来的，则成立犯罪未遂。

3，犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因，是指不受行为人童志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。犯罪预备行为由于行为人意志以外的原因而被迫停止，是犯罪预备形态区别于犯罪预备阶段的犯罪中止的基本特征。

二、预备行为与实行行为

上述分析犯罪预备行为的第二个特征时，涉及着手实行犯罪的问题。故如何界定预备行为与实行行为的界限，是研究犯罪预备和犯罪未遂的区别不可或缺的内容。

实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体犯罪的直接客体并为完成该种犯罪所必需的行为，属于刑法分则构成要件的行为。预备行为在故意犯罪过程中，作为为实行行为创造便利条件而存在的行为，其为刑法总则所规定应受刑罚处罚的危害行为，但不属于刑法分则构成要件的行为。

预备行为与实行行为分属于故意犯罪的两个阶段，虽有紧密联系，但区别是十分明显的，二者在刑法上的意义也是不同的。

三、犯罪预备的处罚

犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。犯罪预备形态中的犯罪预备行为还未着手实施犯罪构成要件的行为，尚未直接侵害刑法所保护的社会关系。现代刑法以行为符合犯罪构成为追究行为人刑事责任的根据。因此，有些学者认为犯罪预备行为不存在犯罪构成，不具有可罚性。有的国家的立法例和判例也没有规定对犯罪预备行为追究刑事责任。我国刑法理论一般认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成，它是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。我国<刑法)第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际造成社会危害，刑法又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第四节犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

(刑法)第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而没有得逞所呈现的犯罪停止形态。

犯罪未遂具有下列三个特征：

1．已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。是否已经着手实行犯罪，是区分犯罪未遂和犯罪预备的基本标志。如何认定“着手”，目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为，应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪实行行为的“着手”。客观说认为，应当从行为人所实施的客观行为出发认定犯罪的“着手”。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的“着手”，认为只有当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时，才能认定为犯罪的“着手”。

我们认为，由于犯罪行为的复杂性，减刑。迄今为止，对于如何认定犯罪的着手尚未形成一种通说，而且似乎也不可能形成一种通说。惟一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点，予以分析判断。着手是实行行为的开始，因此认定着手首先必须以实行行为的形式和内容为基础。概括说来，我国刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件中包括四种实行行为：(1)单一实行行为，犯罪构成客观行为只包括一个单一实行行为。只要行为人开始实施单一实行行为，不论方法如何，行为要件即告具备。(2)选择实行行为，犯罪构成客观行为包括两个或两个以上的可供选择的实行行为，行为人只要实施其中的任一实行行为，即认为是犯罪的着手。如走私、运输、贩卖、制造毒品罪，行为人选择实施其中任一毒品犯罪行为，都认为已经着手实行犯罪。(3)并列实行行为，犯罪构成客观行为包括两个前后相继并列的实行行为，行为人开始实施前一实行行为，即应认定犯罪的着手，如招摇撞骗罪，只要行为人已经开始冒充国家工作人员的身份即认为招摇撞骗罪已经着手实行。(4)双重实行行为，犯罪构成客观行为包括手段行为和目的行为，只要行为人开始实行手段行为，即认为行为人已经着手实施犯罪，如抢劫罪，只要行为人开始对被害人的人身实行强制或打击，即认为抢劫罪已经着手。

在以实行行为为基础认定犯罪的着手的同时，还必须结合个案的具体特点予以具体分析。例如，同样是故意杀人行为，有的可能采取投毒杀人的方法，有的可能采取持刀砍杀的方法，有的可能采取枪击的方法。在投毒杀人的情况下，行为人准备毒药的行为是犯罪预备行为，只有当行为人开始将毒药投入到被害人可能服用的饮食或饮料中时，才能认为杀人行为已经着手进行。在持刀砍杀的情况下，行为人必须近距离接近被害人才可能实施砍杀行为，因此，行为人持刀接近犯罪现场的行为仍然只能认为是犯罪预备行为，只有当行为人已经贴近被害人并开始举刀砍杀被害人时，才能认为是已经着手实施杀人行为。而在枪击杀人的情况下，由枪击杀人行为可以远距离实施这一特点决定，行为人并不需要贴近被害人近距离实施杀人行为，只要行为人持枪进入有效射程范围内，开始实施诸如掏出枪支、推弹上膛、瞄准目标或者扣动扳机等行为的，即认为杀人行为已经着手进行。

2．犯罪没有得逞。这是犯罪未遂的又一基本特征，也是区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志。所谓犯罪没有得逞，是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。在结果犯、危险犯和行为犯这三类存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪没有得逞的具体判断标准有其不同的要求：在结果犯中，法定危害结果的出现是犯罪既遂的基本标志，如果没有出现这种法定的危害结果(如故意杀人罪中的被害人死亡结果)，则认为犯罪没有得逞。在危险犯中，法定的危险状态的形成是犯罪既遂的摹本标志，如果犯罪行为还没有造成这样的危险状态出现(如破坏交通工具罪中的交通工具发生倾覆、毁坏的危险)，则认为犯罪没有得逞。在行为犯中，法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志，如果行为人尚未完成法定的犯罪行为(如脱逃罪中越狱逃跑并未摆脱监管机关和监管人员的实际监控的行为)．则认为犯罪设有得逞。因此，不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或者没有发生实际危害结果。在有的案件中，行为人可能尚未达到其犯罪目的或者尚未实际发生危害结果，但犯罪行为已经完全符合犯罪构成要件，仍然应当认定为犯罪已经得逞，而不能认定为犯罪没有得逞。

3．犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂区别于犯罪中止的基本标志。所谓意志以外的原因，从性质上讲，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因。出于犯罪分子本人的意愿而主动停止犯罪的，不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪中，犯罪分子在拦路强奸的过程中因良心发现或者害怕受惩罚而在能够顺利实施强奸行为的情况下放弃强奸的，则不能认为是强奸未遂，而应当认为是强奸中止。从定量的角度分析，则必须是足以阻止其继续实施并完成犯罪的意志以外的原因。如果虽然存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的主客观障碍，但这些障碍尚不足以阻止犯罪分于继续其犯罪行为，而犯罪分子出于本人的主观意愿主动停止犯罪的，则不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪分子在强奸的过程中遇到被害人轻微反抗，因害怕被害人告发而主动放弃强奸的，应认为是强奸中止。只有当犯罪分子遇到了被害人强烈反抗，致使犯罪分子客观上无法顺利实施强奸行为并因而被迫放弃强奸的，才能认为是强奸未遂。在认定意志以外的原因的时候，必须从定性和定量两个方面来认定导致犯罪没有得逞的原因是否犯罪分子意志以外

根据司法实践，犯罪分手意志以外的原因包括以下三个方面杓原因：(1)行为人以外的客观原因，如遭遇被害人的强烈反抗、遭遇第三入的制止、被害人的有效逃避、自然力的破坏、犯罪的时间、地点不适于犯罪、遇到难以克服的物质障碍等。(2)行为人自身的客观原因，如行为人的智能低下、犯罪技术拙劣，犯罪时突发疾病使犯罪难以继续。(3)行为人主观认识错误，如对犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。

二、犯罪未遂的分类

我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。

1．根据犯罪行为是否实行终了，可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。所谓实行终了的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，并且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕；但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，行为人持枪向被害人射击，被害人应声倒地，行为人误以为被害人已经中弹死亡，持枪逃离犯罪现场，实际被害人可能只是受了轻伤。

所谓未实行终了的未遂，是指行为人已经着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于意志以外的原因，使其尚未将他认为实现犯罪意图所必需的全都行为实行完毕，因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，行为人持刀砍杀被害人，在砍杀的过程中，遇到被害人激烈反抗，甚至被被害人制服，因而未能完成杀人行为。

区分实行终了的未遂和未实行终了的未遂的关键在于，如何认定行为是否实行终了。目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说又分绝对主观说和修正主观说。绝对主观说以行为人主观认识为标准，行为人认为已经实行终了实现犯罪结果所必需的全部行为的，既为实行终了。修正主观说主张，在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内，行为是否实行终了，应以犯罪分子是否自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕为标准予以认定。客观说则坚持所谓的常人标准，以社会一般人对犯罪行为发展程度的认识为标准判断行为是否实行终了。社会一般人认为行为人已经将实现犯罪意图所必需的行为实行完毕，即为实行终了。否则，则为未实行终了。折中说主张主客观相统一，在认定行为是否实行终了时，既要看行为人客观上是否实施了足以造成危害结果的犯罪行为，又要看行为人是否将其自认为实现犯罪意图所必需的全部行为都实施完毕。上述诸说中，修正的主观说是认定行为是否实行终了的通说。

一般说来，实行终了的未遂较之于未实行终了的未遂，更接近于完成犯罪，因而具有较大的社会危害性。根据罪责刑相适应原则，在案件其他情况相同的前提下，对实行终了的未遂的处罚重于未实行终了的未遂。

2．根据犯罪行为实际能否达到底遂为标准，可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。所谓能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，并且这一行为实际有可能完成犯罪，但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，甲男因有外遇，蓄意除掉发妻另络新欢，遂将足量灭鼠药掺入其妻的饭食中，其妻在吃饭时感觉饭中有异味，便将饭食全部倒掉。甲男的行为客观上可能导致其妻中毒死亡，只是由于其妻警觉而未能得逞。甲男的行为属于能犯未遂。

所谓不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪，因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。不能犯未遂又分工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂，是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能达到既遂状态的犯罪工具的犯罪未遂形态。例如，乙女意图投毒杀害丈夫，在下毒时将已经完全失效的灭鼠药放到丈夫的饭食中，因而未能达到毒杀丈夫的犯罪意图。乙女的行为属于工具不能犯未遂。对象不能犯未遂，是指行为人由于认识错误而针对本不存在的犯罪对象实施了犯罪行为，因而未能达到旺遂状态的犯罪未遂形态。例如，丙男在深夜拦路强奸时，将一长相、穿着酷似女子的男子误认为女子而实施强奸，因而强奸未遂。或者误将尸体当活人加以枪击的，都属于对象不能犯未遂。

不能犯未遂虽然由于行为人的认识错误在客观上不可能实际造成预期的犯罪结果，但行为人主观上有明确的犯罪意图，客观上实施了犯罪行为，因而同样具有社会危害性。对于不能犯未遂同样应当追究刑事责任。但是，它和能犯未遂相比较，不能犯未遂毕竟没有发生危害结果的实际危险，其社会危害性显然小于能犯未遂。因此，在案件其他情况相同的前提下，对不能犯未遂的处罚一般应当轻于能犯未遂。

三、犯罪未遂的处罚

对于如何处罚犯罪未遂，各国有不减主义、必减主义和得减主义之分。不减主义，即不比照既遂犯从轻、减轻，因为未遂犯的主观恶性和既遂犯并无区别。必减主义，即必须比照既遂犯从轻、减轻，因为犯罪未遂形态毕竟没有完成犯罪，并且往往没有实际造成危害结果。得减主义，根据案件的具体情况由法官斟酌裁定是否从轻、减轻处罚。

我国采取得减主义，(刑法)第23条第2敦规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

第五节犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

犯罪中止的概念和三个特征。犯罪中止与犯罪预备，犯罪未遂的区别。

二、犯罪中止的分类：预备阶段的中止与实行阶段的中止

三、犯罪中止的处罚

我国《刑法》第24条第2款规定的处罚原则。

对上述第一节内容要求理解；对第二节、第三节、第四节、第五节内容要求记忆、理解并会运用。

第五节犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

我国<刑法)第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。据此，犯罪中止具备以下三个特征：

1．必须是在犯罪的过程之中停止了犯罪。

2．必须是自动地停止了犯罪。

3．必须是彻底地停止了犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生。

二、犯罪中止的分类

犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止(又称“普通的犯罪中止”)和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止(又称“特殊的犯罪中止”)两种。

自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中，自动放弃实施继续犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。自动放弃犯罪的犯罪中止具有下列特征：

1．必须是在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪，这是成立犯罪中止的前提条件。这一特征表明，在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中，行为人都可以中止犯罪。但是，如果犯罪行为已经完成并达到既遂状态，则不能成立犯罪中止。因此，一般认为，犯罪既遂以后自动返还原物或者自动赔偿损失的行为，如盗窃犯在盗窃他人财物后又将窃取的财物归还原主，或者贪污犯贪污公欹后又秘密退还公款的，都不能成立犯罪中止，而只能以犯罪既遂论处。其自动返还赃物的行为只能在量刑时作为酌定情节予以考虑。

2．必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止的实质性条件，也是犯罪中止区别于犯罪预备和犯罪未遂的基本特征。所谓自动放弃犯罪，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。认定自动放弃犯罪，首先，必须要求行为人自认为能够继续实施犯罪与完成犯罪。只要行为人主观上认为当时有能力和条件继续实施并完成犯罪，并在此主观认识前提下自动放弃犯罪，不论客观上犯罪是否能够继续实施，均不影响对行为人自动放弃犯罪的认定。如果行为人主观上自认为继续实施并完成犯罪已不可能，在此认识支配下决定放弃犯罪的，则不能认为是犯罪中止。其次，认定行为人自动放弃犯罪，还必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪，而不是出于行为人意志以外的主客观原因而被迫停止犯罪。至于行为人出于自己的意志而放弃犯罪的动机是什么，则不影响犯罪中止的认定。例如，故意杀人案件的犯罪中止，可以是行为人出于良心发现或恻隐之心而停止犯罪；也可以是因被害人的苦苦哀求而放弃杀人，甚至也可以是因害怕法律的严惩而中止犯罪。

3．必须是彻底放弃犯罪。所谓彻底放弃犯罪，是指行为人彻底打消了继续并完成犯罪的念头，彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。彻底放弃犯罪的特征要求，犯罪中止应当是彻底的、无条件的，而不是因条件、时机不成熟或者环境不利而暂时中断犯罪。但是，犯罪中止又不是苛求行为人保证从此以后再不犯任何罪行，而只是要求行为人彻底放弃实施正在预备或实施的特定犯罪行为。

自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实旌完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种形态的犯罪中止，必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性。此外，还必须具有防止犯罪结果发生的有效性，即行为人必须自动、积极地采取必要措施，有效地防止其所实施完毕的犯罪行为发生法定的危害结果。如果行为人虽然采取了各种挽救措施，但是未能有效防止法定犯罪结果发生的，如投毒杀人案件，行为人在实施完毕投毒行为、被害人并且已经中毒的情况下，必须采取积极的抢救措施。如果挽救了被害人的生命的，成立自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。如果虽然采取了抢救措施，但被害人仍然不治而亡的，则构成故意杀人罪的犯罪既遂。

此外，对放弃能够重复实施的行为的定性问题有不同的认识。所谓放弃能够重复实施的行为，是指行为人实施了足以导致法定犯罪结果出现的第一次侵害行为，由于意志以外的原因而没有得逞，在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的犯罪结果的情况下，出于自己的意志自动放弃继续实施侵害行为，因而使犯罪来完成的犯罪停止形态。例如，甲举枪射击仇敌乙，第一枪未击中乙，在能够继续射击乙的情况下，自动停止射击乙。对于这种放弃能够重复实施的行为应当如何定性，有的主张按犯罪未遂论处，认为此时犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果没有发生，是由行为人意志以外的原因造成伪，故符合实行终了的犯，，未遂的特征。放弃重复实施犯罪行为，不能消除行为人已经实施的未遂行为所应承担的刑事责任，而只能作为表明行为人社会危害性较小的一个情节。有的主张按犯罪中止论处，认为放弃能够重复实施的行为从时间上看还处在犯罪行为实行过程中，而不是犯罪行为已经停止的未遂或者既遂状态中。从主观方面来看，行为人是自动放弃继续实施犯罪，而不是被迫停止犯罪。从客观方面分析，预期的危害结果没有发生，行为人放弃能够重复实施的犯罪行为具有彻底性，因而放弃能够重复实施的行为符合犯罪中止的特征。有的主张具体分析、区别对待。

我们认为，在讨论如何对放弃能够重复实施的行为定性时，应当把犯罪行为理解为一个行为整体，一个由多个具体动作或数个单独行为组成的具有内在联系的发展过程。按照这样的观点理解犯罪行为，就应当认为放弃能够重复实施的行为完全符合犯罪中止的特征，应当按照犯罪中止论处。

关于犯罪中止的分类，上述“普通的犯罪中止”和“特殊的犯罪中止”是常见的分类法，此外也还有按照中止发生在犯罪过程的不同阶段分为预备阶段的中止和实行阶段的中止两类。当行为人在为犯罪的实行准备工具或制造条件的阶段即自动放弃实施犯罪预备行为的，成立预备阶段的中止。当行为人在着手实行犯罪的过程中自动放弃犯罪的继续实施的，成立实行阶段的中止。

三、犯罪中止的处罚

关于犯罪中止的处罚原则，各国有无罪说、不罚说和折中说之分。目前各国立法例多采取对中止犯减轻或者免除处罚的做法。

我国刑法对中止犯采取必减免主义的处罚原则。(刑法)第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”根据这一规定，对于中止犯，只要其犯罪行为投有实际造成损害结果，则定其罪而免其刑。如果其犯罪行为造成丁一定损害结果的，则应当减轻处罚。这体现了我国刑法对犯罪中止行为的肯定和鼓励。