国际私法讲义(下)_中国法律网5Law.cn

第十一章合同
内容概览和重点问题
第一节合同准据法的确定（重点）
一、关于合同准据法的不同主张与历史发展二、合同准据法的确定及其适用范围三、合同形式与缔约能力
第二节中国有关合同法律适用的规定（重点）
一、涉外合同的含义二、合同法律适用的首要原则三、最密切联系原则的补充适用四、其他问题
第三节涉外票据的法律适用
一、涉外票据的法律适用（了解）二、有关票据的统一冲突法（重点）三、我国关于涉外票据的法律适用（重点）
第一节合同准据法的确定
一、关于合同准据法的不同主张与历史发展
（一）有关合同准据法的不同主张
1.分割论与整体论
对于同一份合同来说 "整体论"主张对整个合同适用同一法律 "分割论"主张将合同分割成不同的方面分别确定适用的法律。
2、客观说与主观说
客观说认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素相比之下有最密切联系的客观标志来确定。主观说则认为，合同是当事人之间的协议，既然合同当事人可以确定合同的内容，如何确定合同应适用的法律也是当事人个人的私事，法律应予尊重。
3、区别制与统一制
区别制与统一制所涉及到的问题，是指所有合同均适用同一种法律，还是分别不同类型和性质的合同各自确定其准据法。
（二）确定合同准据法的历史沿革
从历史上看合同准据法的确定大致经历了以下三个发展阶段：
1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段。2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。3、以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的阶段。
二、合同准据法的确定及其适用范围
（一）合同准据法的确定
1、当事人意思自治原则
（1）当事人意思自治原则概述
意思自治原则受到广泛关注是在杜摩兰再次是起之后。在理论上最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯。随后德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷也都接受了这一学说。
1865年《意大利民法典》最早在立法上明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。现在，意思自治原则已成为大多数国家确定合同准据法的首要原则。
（2）意思自治原则的具体运用
第一，当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时，也可以在订立合同之后选择。
第二，当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或在合同外的法律选择协议书表达选法意图，为各国普遍肯定。对于默示选择，多数国家和国际公约承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。
第三，当事人选择的法律范围。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法而不包括括该国的冲突法这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。
（3）对意思自治的限制
尽管过去也有许多人鼓吹当事人的自主选择是无限制的但是从杜摩兰提出这一原则时起包括杜摩兰自己在内绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行而不得违背法律中的强制性规定。
（4）当事人未选择法律时的处理
在立法与司法实践中，主要有两种处理方法：一是日本与东欧一些国家规定这种情况下应适用的法律，二是大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。
2、最密切联系原则
（1）概述
最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。因此确定合同的准据法，起决定作用的不再是固定的连结点而是弹性的联系概念。
（2）最密切联系原则的立法方式
①将最密切联系原则作为基本原则规定下来可适用于冲突法的所有领域。
②将最密切联系原则作为补充性一般原则规定下来只列举少数不适用最密切联系原则的情况。
③最密切联系原则仅适用于合同和侵权领域在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择。
④最密切联系原则只适用于合同领域不适用于侵权领域。
⑤只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系原则。
（3）最密切联系原则的适用
第一，有关最密切联系主体的问题。最密切联系的主体应为"涉外民事法律关系"。
第二，有关最密切联系客体的问题。最密切联系的客体应该既包括"国家"也包括"该国的法律"。
第三，最密切联系原则的运用方法。各国运用最密切联系原则主要有以下三种方法：英美法系国家的灵活方法；大陆法系国家的"特征性履行"方法；1985年海牙国际私法公约在《联合国国际货物销售合同法律适用公约》采用的综合方法。
（4）对最密切联系原则的限制
最密切联系原则的主观随意性的特点决定了其有可能被滥用，为此，各国在采用最密切联系原则时，又对其给以必要的限制，限制的方法主要有以下几种：
①限制适用范围。
②规定确定最密切联系地的指导原则。
③列举确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连结点。
④"遵循先例"的原则对法官的自由裁量权也有一定的限制。
⑤"特征性履行"的方法对法官自由裁量权的制约。[1]
3、特征履行说
特征性履行(Characteristic Performance)方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。
特征履行说早在1902年由哈伯格（Harburger）在研究双务合同的法律适用问题时提出，到1955年海牙国际私法会议在《国际有体动产法律适用公约》中采用。
从各国立法上看对特征性履行方法的规定主要有两种方式:一是，规定在当事人未选择法律时依特征性履行指定应适用的法律，如1982年《南斯拉夫冲突法》；另一种是首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系原则的依据，如1988年《瑞士联邦国际私法》。
4、合同自体法
合同自体法(the Proper Law of the Contract)的名称是英国学者首先提出来的。关于其具体内容学者们的看法并不一致。戴赛和莫里斯的着作称合同自体法是当事人明示选择的法律当事人没有明示选择时根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律如果当事人意图不明确不能通过情况推断的合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。
合同自体法的理论起源于普通法，是用来简洁明地表述支配影响合同问题法律的方式。换言之，它是英国学者对合同准据法的特有称呼。其含义在不同历史时期有所不同，开始时侧重当事人意思自治的主观性，后与最密切联系原则相结合，已与欧洲大陆国家确定合同法律适用的做法相差不大。不过，英国于1990年制订了《合同（准据法）法》明令对1977年至1988年间六个含有Proper Law 的法规作重要修正，各法规相关条款中凡出现"proper law of"之处，均以"law applicable to"取代。（二）合同准据法的适用范围
就合同准据法适用范围的积极方面来说，涉外合同的法律适用主要涉及缔约能力、合同形式、合同的成立和效力等方面，在采用分割法时，合同准据法是指主要适用于合同的成立、效力、解释和终止的法律，即适用于合同实质性问题的法律。
就消极方面来认识下列事项都不属合同准据法的适用范围:(a)当事人缔结合同的能力；(b)合同的方式；(c)所有权的移转；(d)履行合同的细节；(e)合同对第三人的效果。
二、合同形式与缔约能力
1、合同的形式
关于合同的形式的准据法，传统上主张适用缔约地法（其依据是"场所支配行为原则"）。目前，各国的普遍做法是允许选择适用合同的准据法和缔约地法。
2、合同当事人的缔约能力
关于当事人的缔结合同的能力应适用的法律选择适用当事人属人法和合同缔结地法已成为普遍实践。
第二节中国有关合同法律适用的规定
我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。立法上最主要的规定是《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)〉(以下简称《意见》)进一步明确了涉外合同法律适用的具体问题。过去的《涉外经济合同法》和最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》[2]（以下简称《解答》）也曾对涉外合同的法律适用问题作出过规定。下面从四方面予以阐述。
一、涉外合同的含义
根据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》"涉外民事关系"是指"一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的"民事关系。因此只要是含有上述涉外因素之一的合同就我国来讲就是涉外合同
二、合同法律适用的首要原则
1.当事人选择法律的时间和范围。
关于当事人应于何时选择法律的问题《解答》采取了相当宽松和灵活的规定指出当事人在订立合同时或者在发生争议后甚至在人民法院受理案件后开庭审理前都可以作出选择。
当事人所选择的法律可以是中国法也可以是外国的法律；而且这些法律应为现行的实体法。
对于法律选择的方式《解答》明确规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。
2.准据法的适用范围。
《涉外经济合同法》第5条规定涉外合同的当事可以选择处理合同争议所适用的法律。
三、最密切联系原则的补充适用
在当事人对合同的准据法没有明示的选择时我国不采取推定当事人意图的办法而是采用最密切联系原则来确定舍同的准据法。《民法通则》第145条第2款、《合同法》第126条和《海商法》第269条均对此予以肯定。最密切联系原则主要是作为意思自治原则的补充来适用的。
《解答》还以特征性履行方法确定了下列合同通常应适用的法律。
《解答》还规定合同明显地与另一国或者地区的法律有密切的关系时人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
四、其他问题
（一）合同形式
我国法律未对合同形式的法律适用作出明确规定。1999年实施的《合同法》采用了当前世界上通行的合同形式自由的原则，并以法律对合同书面形式有明确规定或当事人约定采用书面形式为例外。
（二）当事人缔约能力
我国《民法通则》第179条规定："定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。"第180条规定："外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。"根据这两条规定，合同当事人的缔约能力的准据法应为当事人属人法或合同缔结地法。
（三）国际惯例的适用条件
在我国适用国际惯例应符合以下条件：（1）一份涉外合同本应适用中国法或国际条约；（2）中国法或国际条约无相应规定；（3）适用国际惯例，不得违背中国的社会公共利益。
（四）适用中国法的情形
我国法院在涉外合同案件中适用中国法存在于以下三种情形：（1）法律强制性规定必须适用中国法，如我国对三类外商投资合同的规定；（2）当事人选择适用中国法；（3）法院依照最密切联系原则确定适用中国法。
第四节涉外票据的法律适用
一、涉外票据的法律适用
对于票据的法律冲突，各国的解决办法也存在差异：
1、票据行为能力的法律适用
对于票据行为能力英美法主张依行为地法确定而大陆法系各国却认为应由行为人的本国法支配。
2、票据行为方式的法律适用
对于票据行为方式有些国家采取行为地法原则。有些国家采取行为地法与当事人本国法选择适用原则。
3、票据债务的法律适用
关于票据主债务的准据法的选择有以下两种原则即:(1)付款地法原则(2)缔约地法原则。
关于票据从债务的准据法有的国家采用签字地法有些国家规定采用交付地法有些国家则采取付款地法。
4、票据权利取得的法律适用对于票据权利的取得一般主张应依要据让与时票据所在地法。
二、有关票据的统一冲突法
在国际联盟的主持下，在1930年通过了三个公约：《本票、汇票统一法公约》、《解决本票、汇票若干法律冲突公约》、《本票、汇票印花税公约》。1931年通过了关于支票的三个公约：《支票统一法公约》、《解决支票若干法律冲突公约》、《支票印花税公约》。
在两个统一冲突法公约中，就票据的有关问题作了以下规定：
1、关于票据行为能力
公约在票据行为能力上仍以当事人本国法为主只是允许两项例外：允许接受反致；在依当事人的本国法或本国冲突法指引的其他法律时如认为当事人无行为能力，而依行为地法有行为能力的仍应认为当事人有行为能力。
2、关于票据的行为方式
票据行为的方式依该行为的签字地法。但支票行为可采取签字地和付款地法选择适用；如票据行为依前项的规定并非有效但依后一行为地所属国法为合法的则后一行为不因前一行为的不合法而导致无效；缔约国可规定其本国人在外国所为的票据行为，如是依照本国法律所规定的方式，对其领域内的其他本国人仍为有效。
3、关于票据债务公约规定票据主债务由付款地法支配票据从债务由签字地法支配。
4、关于票据权利的取得公约认为应由票据所在地法支配。
5、关于其他有关票据的问题公约认为应由各个行为的行为地法支配。
三、我国关于涉外票据的法律适用
在我国通过的《中华人民共和国票据法》第五章中对涉外票据[3]的法律适用问题作了规定。1、在票据行为能力方面《票据法》第97条规定票据债务人的民事行为能力适用其本国法；票据债务人的民事行为能力依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的适用行为地法律。
2、关于出票时的记载事项该法第98条：汇票、本票出票时的记载事项适用出票地法律；支票出票时的记载事项适用出票地法律经当事人协议也可以适用付款地法律。该法第101条规定有关拒绝证明的方式适用付款地法。
3、关于票据的背书、承兑、付款和保证行为《票据法》第99条规定一律适用行为地法律。
4、对于票据追索权的行使期限《票据法》第100条规定对之适用出票地法律；对于票据的提示期限、出具拒绝证明的期限《票据法》第101条规定适用付款地法律；对于票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序，《票据法》也规定适用付款地法律。
复习思考题：
1、如何确定合同的准据法？
2、如何理解合同准据法的适用范围？ 3、我国对涉外合同的法律适用做过哪些规定？
4、简述我国对涉外票据法律适用的规定。
第十二章法定之债
内容概览和重点问题
第一节侵权行为
一、侵权行为的法律适用（次重点）二、侵权行为法律适用的软化（次重点）三、我国有关侵权行为法律适用的规定（重点）
第二节特殊侵权行为
一、海上侵权行为（重点）二、空中侵犯行为（次重点）三、涉外交通事故（了解）四、涉外产品责任（了解）
第二节不当得利和无因管理
一、不当得利的法律适用（了解）二、无因管理的法律适用（次重点）
第一节侵权行为
一、侵权行为的法律适用
国际私法上解决侵权行为的准据法主要有以下三种理论和实践:
1、适用侵权行为地法 2.适用法院地法3.重叠适用侵权行为地法与法院地法
二、侵权行为法律适用的软化
（一）采用当事人意思自治原则(二)采用最密切联系原则（三）在条件选择适用侵权行为法和共同属人法（四）采用区别制
三、我国有关侵权行为法律适用的规定
我国处理涉外侵权行为之债法律适用的三个相互制约的原则：
第一侵权行为的损害赔偿首先应适用侵权行为地法律。这是我国处理侵权案件的一般原则，也是为各国普遍采用的一项原则。
第二，如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我国确定涉外侵权行为之债法律远用的补充原则。
第三如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是我国对于涉外侵权行为重叠适用中国法和侵权行为地法的规定。
第二节特殊侵权行为
一、海上侵权行为
（一）海上侵权行为一般法律适用规则
各国对于海上侵权行为形成了比较一致的法律适用制度。其实无追索权。对发生于船舶内部的侵权行为，多主张适用旗国法，其理由主要是船舶为一国的浮动领土但也有美英主张适用领海国法；对公海上侵权行为多主张适用法院地法；对领海上的侵权行为多主张适用领海国法(侵权行为地)。
（二）船舶碰撞法律适用公约
国际海事委员会于1977年在里约热内卢的全体会议上通过了《舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》。该公约至今尚未生效但其意义在于，该公约的基本原则已为多数国家接受。
对于船舶碰撞的法律适用公约作了如下规定:
(1)碰撞发生于一国内水或领海内的适用该国法律；
(2)碰撞发生于领海以外水域适用受理案件的法院地法；
(3)当事船属于一国所有无论在何处碰撞均适用该国法律；
(4)当事船不属于一国所有则受理案件的法院适用对所有这些国家适用的公约；如经确定这些国家的法律与公约的原则相一致也可适用这些国家的法律。
（三）我国的相关规定
我国《海商法》第273条对船舶碰撞的法律适用作了规定:"船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。"这与《舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定和大多数国家的做法相一致。
《海商法》第275条规定了海事赔偿责任限制的法律适用:"海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。"这一规定与船舶优先权的法律适用相同。
二、空中侵犯行为
（一）空中侵犯行为的一般法律适用规则
（1）对发生于航空器内部侵权行为多主张适用航空器登记国法。
（2）对航空器碰撞所致损害多主张适用被碰撞航空器登记国法；如果双方都有过错，则可适用法院地国法律；如果碰撞双方是在同一个国家登记的航空器，则可适用登记国的法律。
（3）对航空公司所致旅客死伤或财产损失主要适用国际公约，如1929年的《统一国际航空运输若干规则的公约》。
（二）我国的相关规定
《民用航空法》第189条: " 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。"这是仅对民用航空器对第三人的损害所作的规定。
三、涉外交通事故
1968年101月第11届海牙国际私法会议通过了《关于交通事故法律适用的公约》。公约于1975年3月生效。截至2002年6月，有19个缔约国。
1、适用范围
公约适用于车辆因交通事故所致非合同性质的民事责任，这种事故涉及一辆或数辆机动或非机动车辆，并且发生在公路、向公众开放的地面或特定人有权通行的私有路面上。
2、准据法的确定
根据公约第3条的规定交通事故的准据法是事故发生地国法。但也有例外：（1）如果仅有一辆车涉及事故且它又是在非事故发生地国登记的则可适用登记地国法；（2）如果有二辆或二辆以上的车涉及事故则只有在所有车辆均在同一国内登记才能适用登记地国法；（3）如果有一人或数人与事故有关而在事故发生时在车辆之外并可能负有责任则要求所有这些人均在车辆登记地国有惯常居所才能适用登记地国法。
3、准据法适用范围
交通事故的准据法支配以下事项:(1)责任的根据和范围；(2)免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由；（3）可能导致赔偿的侵害或损害的存在及其种类等。
四、涉外产品责任
1973年海牙国际私法会议主持制订的《产品责任法律适用公约》，该公约于1977年生效。截至2001年8月，公约22个缔约国。
1、适用范围
公约适用于产品的生产者和提供者及其雇佣人或代理人对产品造成的人身、财产损害应承担责任，公约所称"产品"包括天然产品和工业产品动产与不动产成品与半成品。
2、准据法的确定
公约遵循有利于消费者、排除责任人不可预见的法律适用、最密切联系原则确定准据法。
3、准据法的适用范围
公约适用于责任的依据和范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的种类；赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代理人或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。
4、其他规定
公约采用公共秩序制度即如果公约规定适用的法律适用时明显地与公共秩序相抵触，则缔约国可拒绝适用；排除反致，即公约规定应适用的法律是指该国的实体法；准据法为非缔约国的法律也应予以适用。第二节不当得利和无因管理
一、不当得利的法律适用
各国对不当得利法律适用的观点主要有如下几种:
1、适用原因事实发生地法2、适用支配原法律义务或关系的法律。3、适用当事人本国法4、选择适用多种法律
二、无因管理的法律适用
无因管理的法律适用规范主要有以下几种：
1、适用事务管理地法2、适用支配原法律关系的准据法3、适用当事人属人法
复习思考题：
1、对于一般侵权行为如何适用法律？
2、我国《民法通则》中对侵权行为是如何规定的？
3、简述《关于产品责任法律适用公约》对产品责任准据法的规定。
4、对于不当得利和五因管理，各国一般如何规定适用法律？
第十三章婚姻、家庭与继承
内容概览和重点问题
第一节婚姻
一、结婚的法律适用（次重点）二、夫妻关系（了解）三、离婚的法律适用（次重点）
第二节家庭
一、亲子关系的法律适用（了解）二、收养的法律适用（次重点）三、监护的法律适用（次重点）四、扶养的法律适用（次重点）
第三节继承
一、法定继承的法律适用（重点）二、遗嘱的法律适用（了解）三、无人继承财产(绝产) （了解）四、关于遗嘱和继承的海牙公约（重点）
第一节婚姻
一、结婚的法律适用
(一)结婚的实质要件
1、适用婚姻举行地法结婚的实质要件依婚姻举行地法，是最古老也是当前最流行的制度。2、适用当事人属人法3、混合制
所谓混合制，是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主但在一定条件下适用当事人的属人法或以当事人的属人法为主但在一定条件下适用婚姻举行地法。
(二)结婚形式要件的法律适用
1、适用婚姻举行地法
对于结婚形式要件的法律适用根据"场所支配行为原则"的原则世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。
2、适用婚姻当事人本国法
西班牙、希腊等国为推行天主教婚姻规定本国人无论在何处结婚均依本国法。
3、选择适用属人法和婚姻举行地法
这种立法是以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。
(三) 我国关于涉外结婚的规定
根据《民法通则》第147条规定："中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。"因此我国公民和外国人在中国境内结婚适用中国法；我国公民和外国人在中国境外结婚适用婚姻举行地国家的法律。该规定没有区别结婚的实质要件和形式要件可以理解为既适用于实质要件也适用于形式要件。
（四）几种特殊形式的结婚
1、领事婚姻
领事婚姻一般需要满足以下条件：（1）经过驻在国同意；（2）实行对等原则；（3）当事人是使领馆所属国公民。2、公海婚姻公海婚姻是指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻。对于公海婚姻，一般规定应由旗国法支配。3、兵役婚兵役婚是指士兵在海外军中结婚。兵役婚适用本国法但往往得不到驻在国承认。
二、夫妻关系
(一)夫妻人身关系(1)适用当事人的属人法(2) 法院地去和行为地法
(二)夫妻财产关系
1、意思自治原则
由于不少国家的立法和判例将婚姻关系看作是一种特殊的契约关系因此在夫妻财产关系的法律适用问题上它们也主张适用意思自治原则。
2、属人法原则
一些国家在夫妻财产关系上排除适用意思自治原则直接规定夫妻财产关系适用何种法律。
三、离婚的法律适用
1、离婚法律适用的一般规则
(1)适用法院地法(2)适用当事人的属人法(3)选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说
大多数欧洲大陆国家、日本和泰国等都采用本国法和法院地相结合的做法。(4)适用有利于实现离婚的法律说。
2、我国有关离婚法律适用的规定
《民法通则》第147规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件中的法院所在地的法律。
第二节家庭
一、亲子关系的法律适用
(一) 是否是婚生子女的法律适用
1、适用父母属入法
在主张适用父母属入法的国家中可分为:
（1）生母之夫的本国法。（2）生父的住所地法。（3）父母的共同属人法。（4）分别适用父母各自的属人法。（5）适用父母一方的本国法。
2、适用子女属人法3、适用支配婚姻效力的法律4、适用对子女婚生更为有利的法律
（二）非婚生子女的准正
1、事后婚姻准正的准据法
（1）住所地法。（2）本国法。（3）父母属入法。（4）子女属人法。（5）适用支配婚姻效力的法律。 2、认领的准据法
认领的准据法分为形式要件的准据法和实质要件的准据法。认领的形式要件一般认为只要符合认领行为发生地的要求即可。认领实质要件的准据法有如下几种:父母属人法；子女属人法；适用父或母或子女的属人法。
3、国家行为准正的准据法
国家行为的准据法有准正国法或法院认为应适用的法律或父母子女权利义务关系的准据法。
（三）亲子关系间权利义务关系的法律适用
亲子关系包括两个方面：一是人身方面的权利义务，如父母对子女的教育、保护；二是财产方面的权利和义务如父母对子女财产管理、处分等。
亲子关系间权利义务的准据法有双亲的属人法、子女的属人法、亲子双方共同本国法等类型。
二、收养的法律适用
(一)涉外收养的法律适用
1、主要适用法院地法2、适用收养人属人法3、适用被收养人属人法4、分别适用收养人和被收养人各自属人法
(二)《跨国收养方面保护儿童及合作公约》
1、适用范围公约适用于产生永久性父母子女关系的收养。
2、跨国收养的实质要件及法律适用
公约规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律。
《公约》规定收养进行的条件为:原住国的主管机关必须确认该儿童适合收养；对在原住国国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适于收养儿童；保证预期养父母得到的必要的商议；确认该儿童已经或被批准进入并长期居住在该国。
3、中央机构和委任机构
公约规定了中央机关制度其职能可通过三种方式实现:（1）中央机关直接合作；（2）通过政府控制的公共机构合作；（3）通过政府委任的民间杌构合作。
4、跨国收养的程序要件
公约规定跨国收养应通过中央机关进行首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国中央机关转交申请。
5、收养的承认及效力
收养成立后养父母对儿童负有父母责任养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利；同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。公约还规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违反缔约国公共政策和儿童利益时可予拒绝。
(三)我国涉外收养法律适用的规定
1、《收养法》(1991年颁布，1998年11月修正)第21条:" 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。"
2、《外国人在中国收养子女登记办法》(1999年5月颁布)第3条:" 外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。"
三、监护的法律适用
(一)监护法律适用的一般规则
1、适用被监护人的属人法2、适用对被监护人最有利的法律3、法院地法
(二)有关监护法律适用的国际公约
1、1961年公约
(1)关于未成年人保护的管辖权
1961年公约规定了未成年人的惯常居所地国主管机关和未成年人本国的主管机关都可行使对未成年人的保护的管辖权。
（2）关于未成年人保护的法律适用
有关国家主管机关采取措施适用其国内法；责任人与未成年人关系适用未成年人本国法。
2、1996年公约
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